2023年度的中央经济工作会议提出：对各类违法犯罪行为和非法金融活动，要及时出手，坚决打击。2023年12月20日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》的通知。
非法集资行为于1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次进入刑法视野，近年来在总体上维持法律条文及司法解释稳定性的基础上，立法者通过松绑四性要素、修改量刑幅度、扩充行为方式、加大财产处罚，实现了犯罪圈的扩张，最终形成了又严又厉的刑事法网。随着大量P2P案件落幕，可以说，非法集资犯罪逐渐迈入“后P2P时代”，一系列以金融创新名义设立的“伪私募”“伪金交所”“伪信托”成为新一轮打击重点。2023年5月11日，最高检发布第四十四批金融犯罪指导性案例，其中就包含了私募基金非法集资案件，为认定新型金融犯罪、明确司法适用标准、防范化解金融风险提供了风向标。与此同时，国务院发布首部私募行业行政法规《私募投资基金监督管理条例》，并于今年9月1日起开始实施。
强监管的趋势加之经济下行暴露底层资产风险，已有多只著名私募基金“爆雷”，私募基金注销、解散、甚至卷款潜逃的新闻不断冲击公众的眼球。但是，强监管并非是一竿子掀翻一船人，反倒可能是医治沉疴痼疾、规范商业模式、加强行业自律的契机。笔者结合多年办案经验，撰文以问答的方式，从刑事的角度为私募基金行业内人士解答法律疑难、提供风险预警、促进风险自查与自我提升。
问题1：私募基金可能涉嫌哪些刑事风险？
在私募基金募集阶段，如以虚假项目、虚构回报的方式欺骗个别投资人加入，可能涉嫌合同诈骗罪；在募后管理阶段，如未能审慎履行管理义务，将投资人资金为自己或关联公司所用的，可能涉嫌挪用资金罪或职务侵占罪；在投资证券、股权过程中，如利用所得知的内幕信息或未公开信息实施相关交易的，可能涉嫌内幕交易罪或利用未公开信息交易罪；如私募基金只是个幌子，实质上从事变相吸储行为的，就可能涉嫌非法吸收公众存款罪，如果同时还将资金错配调用、虚构项目、自融自用的，则进一步涉嫌集资诈骗罪。除此之外，如果非法集资行为人在募得资金后采用转移资金或转换资金存在形式等各种手段“合法化”违法所得，以达到掩饰、隐瞒资金来源的目的，还可能涉嫌洗钱犯罪。
问题2：如何界定私募基金是否涉嫌非法集资犯罪？
私募基金满足非法性、公开性、利诱性与社会性这四大特征，就存在涉罪风险。其中，“非法性”是指未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；“公开性”是指通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；“利诱性”是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；“社会性”是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
在司法实践中，通常首先审查涉案私募是否存在违法违规行为。如果存在违法违规行为，则应当进一步分析判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质。如果仅是一般性违法违规行为，督促整改即可，但如果名义上是私募基金，实质上公开宣传、向社会不特定公众募集资金的，就已经背离私募属性，如此时还具备非法集资的“四性特征”，就可能构成非法集资犯罪。
问题3：有牌照、有备案，还会有刑事风险吗？
有。可以说牌照和备案是私募基金的第一道法律防线，能够大大降低刑事风险，但不绝对。这实际上是“非法性”的判断问题。“非法性”要件采用形式与实质两方面并重的判断标准。一方面，无牌照、无备案的，当然符合“非法性”要件。另一方面，即便私募基金有牌照、有备案，如果在项目的募集、管理、投资及收益分配过程中，公开宣传、向社会不特定公众募集资金，挂羊头卖狗肉，此时就变成了“伪私募”，照样有刑事风险。
问题4：什么样的对象叫“社会不特定对象”？
私募发行的募集对象必须为“特定对象”，必须限定于合格的投资者，即符合法定条件的能够识别、判断和承担相应风险的单位或个人，其应当达到规定的资产规模或收入水平，不需要通过证券法的注册制度或审批制度来予以保护。同时，投资人的数量累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。
原则上，向合格投资者之外的人募集资金都属于向“社会不特定对象”募集。但是，司法解释同时规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。换言之，亲友和单位内部员工之外的、不符合合格投资者门槛条件的，就算“社会不特定对象”。
值得注意的是，如果明知亲友或单位内部员工向社会不特定对象吸收资金而予以放任的，或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，仍然属于向“社会不特定对象”吸收资金。
问题5：向单位员工的亲友募集可以吗？
不可以，除非都是合格投资者，且人数不能超过法定限制。现有审判实践认为，单位内部员工相对封闭，确不属于“社会不特定对象”，但员工的亲友不是单位的亲友（单位也不存在亲友一说），已经通过单位员工链接到了社会不特定的多数投资人，辐射力广，具备了相当的开放性。
问题6：没有开过讲座、宣讲会、推介会，也没有通过网页、微信公众号、微博等社交媒体进行宣传，还可能满足“公开性”吗？
可能。“公开性”要件在实践中很容易满足，且多数情况下与“社会性”要件相互证成、交叉判断。一是，如果并未采取上述方式，但投资者之间口口相传的，也能满足“公开性”。二是，审判实践还认为，私募基金发行的募集对象必须为“特定对象”，如果向不具备法定的合格投资人募集的，募集行为就具有“公开性”。
实际上，非法集资并不一定以公开宣传为必备要素，只要向公众集资，就构成非法集资，公开宣传仅仅是使犯罪行为扩大其影响力。因此，是否向社会不特定对象募集资金是最关键的判断标准。
问题7：宣传固定收益类产品有风险吗？
有，这一问题涉及“利诱性”要件的判断。“利诱性”的判断标准看两方面，一是利率是否高于银行，二是募集时是否承诺保本付息。储户与银行之间是债权债务关系，只有这一法律关系才谈得上保本付息，投资是无法保本付息的，一旦对此作出承诺，就相当于从信息中介转化为信用中介，有变相吸收公众存款的风险。固定收益类产品的底层资产是在一定期间内能够产生稳定现金流回报的资产类型，是资产端的事，和资金端关系不大。但如果对此类产品进行宣传，可能会被投资人误解为产品对投资收益做出定额承诺，在审判实践中往往会从投资人角度出发，认为募集人做出了保本付息的承诺，从而满足利诱性要件。
问题8：宣传时不明说保本保息，但暗示收益较好，可以吗？
不可以。“利诱”不仅包括明示保本付息的方式，也包括暗示的方式，比如暗示产品收益好、前几期均能全额兑付，对于投资人而言，这几乎就等同于“能够赚钱”的承诺。案件进入侦查阶段后，投资人往往也会基于自己的理解做出陈述，形成的书面证言往往对于募集人极为不利，可能被定性为“变相承诺保本付息”。
问题9：能否签溢价回购协议？
不可以。溢价回购相当于保本付息，符合“利诱性”要件。
问题10：能否让投资人“拼单”“代持”投资？
不可以。“拼单”“代持”存在的目的就是方便不具有相应资产水平和投资资格的投资人，以合格投资人的名义购买相应产品，同时私募基金管理人也可以顺利在中基协获得备案。这就是所谓的“以合法经营的形式吸收资金”。在司法实践中，“拼单”“代持”也被作为“非法性”和“公开性”的典型表现方式，因此，合格投资者是私募基金必须守住的红线。
