《劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

　　依据上述法律规定，用人单位在“医疗期满”“不能胜任工作”“客观情况发生重大变化”三种情况下，可以提前三十日通知或额外支付一个月工资后，与劳动者解除劳动合同。但由于该种解除情形属于无过失性辞退，用人单位需要支付经济补偿金。

　　上述三种解除情形在实务中的运用较为普遍，但仍有部分用人单位由于法律意识淡薄或疏忽大意等原因，在解除劳动合同时可能会忘记提前三十日通知劳动者，也忘记向劳动者支付一个月工资的“代通知金”，此时就会延伸出一个小问题，当用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定解除劳动合同时，如果未提前三十日书面通知劳动者，也未额外支付一个月工资的“代通知金”，此时解除行为是否会因此被认定为违法解除呢？

　　一、地方性规定

　　部分地区已出台了地方性规定对此问题进行明确，从规定内容来看，一般认为未提前三十日通知也未支付“代通知金”仅构成程序性瑕疵，仅凭此不构成违法解除劳动合同：

　　地区

　　法律规定

　　浙江

　　《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)>的通知》第九条规定，“用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，能否支持？

　　答：用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资的，属于程序瑕疵，不构成违法解除。劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持。但劳动者要求用人单位额外支付一个月工资的，可予支持。”

　　中山

　　《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见(2011)》

　　第9.4条规定，“【解约程序瑕疵的处理】用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金情形的，用人单位除应当继续承担未提前一个月书面通知解除合同应付的一个月工资外，对劳动者主张用人单位违法解除劳动合同等其余主张不应支持。”

　　二、案例分析

　　从实务中的案例来看，对于未提前三十日通知也未支付“代通知金”是否构成违法解除劳动合同，存在两种不同观点：

　　第一种观点认为，未提前通知也未支付代通知金，仅属于程序性瑕疵，并不构成违法解除劳动合同。该观点亦是实务中的主流观点。

　　如在【2021】沪02民终3041号一案中，法院认为，“……黄某主张A公司未提前30日书面通知，亦未支付替代通知金，解除程序违法。对此，本院认为，纵观本案，双方协商不成，用人单位解除无过错劳动者时应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，按此法条的法意解释，即用人单位可以向劳动者额外支付一个月的工资来取代30日预告期。即使A公司解除前未提前30日书面通知，亦未支付替代通知金，并不构成黄某主张违法解除的合理依据。综上，赔偿金之取得需以用人单位单方解除劳动关系存有过错为前提，本案A公司不存在过错，已尽协商之责，故本院对黄某违法解除赔偿金的诉请不予支持。就经济补偿金及替代通知金，黄某可得另行主张。”

　　如在【2022】京02民终8716号一案中，法院认为，“……胡某主张因A公司未提前30日通知解除或支付代通知金，不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条，认为属于违法解除劳动合同，理由不成立。”

　　第二种观点认为，未提前通知也未支付代通知金构成违法解除劳动合同。

　　如在【2020】渝05民终246号一案中，法院认为，“本案中，因A公司撤销保安内设机构，存在客观情况发生重大变化，A公司就劳动合同内容的变更与马某协商未果，故A公司可以解除与马某的劳动合同。但是，A公司未按上述法律规定，未提前三十日通知，也未额外支付一个月工资。虽然A公司当庭辩称愿意额外支付一个月工资，但A公司在解除劳动合同的书面通知中没有作出说明，而且A公司至今未向马某支付额外的一个月工资。根据劳动合同法的规定，在用人单位额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，A公司的上述行为不符合提前支付这一条件，故A公司未提前三十日通知或额外支付一个月工资就解除与马某的劳动合同，属于违法解除。”

　　笔者认为，在用人单位解除事由实体合法的前提下，用人单位仅存在未提前三十日通知也未支付“代通知金”这一瑕疵的，不应被认定为违法解除劳动合同。理由有二：其一，从法理角度来讲，“代通知金”的设立目的实质上是法律给予劳动者的一种期限利益，其目的主要是为了给予劳动者失业后再就业的一种期限和精神上的缓冲及帮助，调节和维护劳资关系的稳定，其本身并不作为劳动关系解除是否合法的实质评价要素；其二，在用人单位未提前通知也未支付“代通知金”的场合下，劳动者完全可以通过另行主张“代通知金”的方式来获得救济，而非必须将用人单位的解除行为直接评价为违法。因此，在用人单位未提前三十日通知也未支付“代通知金”的场合下，允许劳动者另行主张“代通知金”但不因此直接否定解除行为的合法性，能够较好的平衡劳资双方的利益，较为妥善的解决这一问题。

　　三、特殊问题

　　（一）违法解除劳动合同赔偿金与“代通知金”能否兼得？

　　按照法律规定，只有在用人单位依据《劳动合同法》第四十条之规定解除劳动合同且解除行为合法的前提下，用人单位才需向劳动者支付“代通知金”。而违法解除劳动关系赔偿金的适用前提是用人单位的解除行为被确认为违法。故而，对于用人单位同一个解除行为，劳动者不能既主张合法解除并进而要求支付“代通知金”，又主张违法并要求支付赔偿金，这本身就是互相矛盾的。也因此，违法解除劳动合同赔偿金与“代通知金”并不能兼得。

　　（二）关于“代通知金”的支付标准。

　　对于“代通知金”的支付标准问题，《劳动合同法实施条例》第二十条“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定”已作出明确规定，部分地区也出台了地方性规定对这一问题进行细化，如上海[1]。用人单位在实际操作时，应注意结合当地的地方性规定及裁审观点。

　　建议：

　　1.虽然实务中的主流观点认为，用人单位未提前三十日通知也未支付“代通知金”并不足以直接构成违法解除劳动合同，但用人单位仍应注意在适用《劳动合同法》第40条的规定解除劳动合同时，应依法履行提前通知或支付代通知金的程序，切莫因小失大；

　　2.由于劳动法领域具有强地域性的特点，建议用人单位应注意不同地区的地方性规定及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。

　　注释：

　　[1]《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第五条规定，用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。

　　《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

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