编者按

　　

　　《刑辩百人谈》是京都律师事务所刑事二部倾力打造的刑事辩护实务交流专栏，聚焦中国刑事辩护领域的前沿动态与核心议题。本栏目以刑辩实务为脉络，通过资深律师、专家学者及司法实务工作者的多维对话，深入剖析热点案件法律争议、疑难案件办理策略、新型犯罪辩护技巧及刑事风险防控等关键命题，内容涵盖实体法与程序法交叉应用、证据攻防实战经验、庭审实质化应对方案等专业领域，既呈现了刑辩艺术的思辨交锋，又沉淀了行之有效的实务智慧。现将2024年百人谈活动第3期文字稿整理如下，供大家参阅。

　　点击查看链接：京都动态|《刑辩半月谈》第三期——职务侵占罪、隐匿会计账簿罪实务疑难问题研讨

　　主题研讨

　　夏俊

　　

　　各位下午好，在此，首先感谢所内各位同仁的积极参与和支持。“刑辩百人谈”是京都律师事务所刑事二部为加强行业交流、部门交流，提升律师刑事辩护实操能力，增强律所品牌影响力而专门设立的栏目。本期，将由周文达律师为大家介绍一个职务侵占、隐匿会计账簿罪案例，我们希望通过举办本次疑难案例研讨活动，大家共同探讨、集思广益，拓宽和完善案件辩护思路，同时也提升辩护技能。下面，请周文达律师为大家介绍案情。

　　周文达

　　

　　各位参会的嘉宾大家好，今天的会议流程是我先做案例介绍，然后对涉案公司架构的情况及关键证据进行介绍，最后咱们一起来探讨这个案例的问题。事先声明，这个案件来自真实案例，但是经过适当改编，已经没有真实的原始证据了。

　　一、公诉方掌握的情况

　　据起诉书摘录，本案例中被告人于2021年4月到6月担任北京A公司董事长期间利用职务之便，通过将该公司全资下属子公司——B公司在2021年的部分预期利润调整到2020年然后增减部分2020年营业成本的手段，虚增了B公司2020年度的利润及个人业绩，扩大了B公司整体年终奖数额。其中被告人个人通过这种方式获得年终奖71万元被初步认定为职务侵占罪的犯罪数额。A公司股东公司A1公司以其涉嫌职务侵占罪为由，向B公司所在地的公安机关进行了刑事控告，公安机关以职务侵占罪为由受理了本案。经过一段时间调查工作，公安机关因证据不足，以本案没有犯罪事实为由进行了撤案处理。后续公安机关认为，被告人作为A公司及其下属企业B公司的实际控制人，2023年3月28日至5月26日期间，明知B公司所在地公安机关依法对其涉嫌职务侵占罪进行立案初查，需要调取B公司2020年和2021年的会计账簿，在公安机关多次对他及单位下达调取通知书后，被告人仍拒不提供。于是公安机关以隐匿会计账簿罪对甲进行刑事立案并拘留至今。公安机关在侦查此罪过程中，又追加了涉嫌职务侵占罪，现公诉机关以这两个罪名向B公司所在地法院提起了公诉。

　　二、涉案公司及其相关公司架构

　　A公司是被告人供职的北京公司，A1公司、A2公司、A3公司是A公司的分公司，其中A1公司是在北京的实业总公司，对A公司占股50%，也是本案控告人。A2公司是本案被告人的公司，持有A公司32.5%的股份。A3公司持有A公司17.5%的股份，是另一个独立分公司，三家公司的营业场所都在北京。起诉书提到的B公司是A公司全资设立的子公司，B公司办公地在辽宁某市，执行董事是当地人，监事是A公司派驻的财务，另设经理职务也由A公司相关人员担任。

　　三、针对涉案关键证据的梳理

　　首先A1公司在北京一直在针对B公司所有相关人员进行刑事控告，但公安机关始终拒绝受理。A1公司最终在2023年3月27日向B公司所在地公安机关进行控告，3月28日B公司所在地公安机关就以职务侵占罪受理立案。后续B公司所在地公安机关开始了一系列的文书下达，从3月30日至7月6日多次下达调取证据通知书，其中只有第五次是发给被告人的，也只有这一份调取证据通知书上有被告人的名字。经过前三次调取证据失败后，公安机关认定B公司不存在犯罪事实，作不予立案处理。这里就产生了第一个问题，作出不予立案决定之后，前三份调取证据通知书应如何评价？能否基于5月26日公安机关出具的不予立案通知书，将三份调取证据通知书一并撤销？

　　当然，被告人在公安机关多次调取会计账簿的情况下没有提供也有理由，根据笔录和其他证据大致可归纳为以下四点。第一点，从公安机关第一次调取开始，被告人就要求公安机关出具受案文书、立案文书或编号，认为需要了解自己被指控的理由。第二点，被告人咨询了公司的法律顾问，律师认为应当要求公安机关提供相关文书才可以交出会计账簿，所以被告人认为可以暂不提供。第三点，被告人在山东某地控告A1公司相关人员虚开增值税发票并且已经立案，他认为现在A1公司反过来控告他犯罪属于打击报复，并且对A1公司立案在先，自己可以不配合调查。第四点，被告人既不是公司决策人也不是公司账簿保管义务人，没有隐匿会计账簿的犯罪动机和实行行为，这些材料一直保管在财务负责人陈某方的办公室中，与前三点综合起来成为被告人拒绝提供会计账簿的理由。

　　关于被告人是否为实际控制人的相关证言，在案卷中涉及的所有证人均称被告人为B公司实际控制人，只有被告人提到B公司实际控制人应当是A公司，而A公司实际管理会计账簿的只有A公司财务和一个专门负责风控的专员，且重大决策需要董事会批准决议，向公安机关提交账本的事宜也属需要董事会批准决议的事务之列。

　　本案的一大案眼是涉及职务侵占罪的关键书证。首先是2020年3月30日和7月30日的两份股东会决议，在这两个时间A公司分别召开了股东会议。3月30日，股东会决议主要审核通过了四个议题，第一是审议通过了A公司2020年度经营目标，考核期限定于2020年4月1日到12月31日。第二是审议通过了考核范围，包括A公司本部、B公司等10个关联公司，2020年度实现归属母公司净利润375万元，不含其他投资公司及项目的收益和损失，不含前年度已实现未结转的收益或损失，但包含考核期限内已实现未结转的收益或损失。第三是审议通过了被告人作为董事长工资30万元，其中基本工资15万元，年度绩效考核工资15万元，从2020年完成考核指标的超出部分兑现。董事长及管理团队的年度绩效考核工资兑现完毕后，如果还有剩余利润，其中的20%将作为团队管理奖，或者称为年终奖。第四是审议通过了A公司经营目标责任管理办法。至于7月30日的股东会，对3月30日的决议进行了部分修订，将10个关联公司改为5个。两份决议都是有各分公司公章盖章的，效力并无问题。

　　还有一份关键的A公司董事会决议，在2021年5月28日签署，主要研究公司的审计报告及董事会成员、经营团队薪酬奖励的发放事宜。

　　后续董事会决议中，对为公司做财务审计和年度审计的会计师事务所作出的报告予以认可，确认了2020年4月1日至12月31日税前净利润为1178.85万元，又预备兑现董事长及相关团队考核工作及奖励事宜，这部分文件也是签字完备效力完整的。还有一份书证是2020年年终奖发放通知，落款是2021年6月9日，发放通知的内容是目标利润达到了325万元，可兑现年度绩效工资，此处相关数额经计算都是没问题的，不作为今天讨论的重点。

　　其他书证简单提及，一个是A公司经营目标责任管理办法，大概意思是经营管理人员拥有自主权但同时承担一定的风险责任，根据经营业绩，该奖则奖该罚则罚。另一个是A1公司给A公司出具的回函，回函前提是A公司给A1公司下发了一个函件催促提供财务账本，然后回函中解释称不能提供财务账本的原因是如果想行使股东会查账权，需要召开董事会进行决议。

　　多元视角

　　接下来讲一下今天主要探讨的几个问题，第一个问题是，领取到年终奖应当以完成考核任务为前提，股东会决议中对公司考核范围作出规定我们在前边都提到过，最关键的是包含考核期间内已实现未结转的收益或损失，这里涉及审计尺度，已实现未结转应如何解读？第二个问题是根据现有证据，是否应当认定被告人存在利用职务之便侵占公司财务的行为？第三个问题是，所谓隐匿会计账簿的行为应当如何认定，被告人是否构成隐匿会计账簿罪？第四个问题是，如果被告人的行为构成隐匿会计账簿，是否属于刑法上不具期待可能性的行为？第五，本案被告人不提交财务会计账簿的行为可否从刑事被告人没有自证其罪的义务角度进行辩护？我的环节就到这里，接下来听听大家的意见或者是否有想要了解得更详细的侧面。

　　牛星丽：被告人被控告的财务造假行为或虚增利润的行为体现在哪里？

　　周文达：主要体现在公司的内审报告中，控告方认为被告人将一笔2020年完成交易但尚未入账的账款计入了2020年的利润中，虽然这笔钱确认会进入公司账户，但名义上属于已实现未结转的利润。关于这里审计口径是否符合会计准则或许是需要考虑的问题，不过承包公司审计活动的会计师事务所是正规有资质的事务所，它出具的报告应该是可为公司管理层所接受的，经过股东签字以此计算年终奖不应该成为被控告的理由。并且后续账款在2021年收到，公司并未在此过程中遭受损失，后续审计口径不同导致的净利润计算差异更不应成为控告理由。

　　牛星丽：关于“已实现未结转”的财务问题我找专业的财务人员请教了一下，显示已实现未结转的数据主要指已经实现了相应的业务，利润已经记录在账面上只是没有结转，结转就是指把一个财务账目转移到其他科目中去。比如公司进货1000万元，账面上就有了1000万元的库存，实际库存售出500万元，不将售出的部分成本结转到生产经营成本中，就会导致外部审计报告看不到卖出去的东西转移至生产经营成本中的过程，公司利润就会加大。所以没结转其实只是没登记，为了达成一定时效性，就会要求每季度甚至每月完成结转，不然无法准确计算利润，但从财务报表上来讲未结转只是流程问题，数据并没有造假也不涉及违法。

　　用刑事的穿透理论去理解财务会计概念也是可以的，钱已经赚到和根本没赚到但是欺骗赚到了是两码事，至少前者不应该受刑事追诉，主要还是要看是否有虚增利润事实存在。

　　刘立杰：这种情况下，其实将目光集中在当事人的实行行为会比较简单，审计规则又不是当事人控制的，只是因为统计口径、计算方式不同，导致所谓的利润虚增。当事人在其中做的事情只有如实报告财产情况、经营情况等，这样的行为一般不会存在非法性。这就是第一个角度，利润即便通过审计存在虚增，导致多给当事人发了年终奖，但是这个过程当事人并没有主观故意支配的违法行为，怎么能够追责？第二个角度，如果强行认定当事人构成犯罪，数额如何认定？是否存在共同犯罪？将未结转利润中发放年终奖的数额全部记为犯罪数额一定是不合理的，毕竟当事人没有把大家的年终奖据为己有而是分给了大家，即便被强行定罪那也可以通过这方面辩护来减轻刑罚。

　　孟粉：这个案子某种程度上和恒大地产卖期房的情况相似，卖期房要先收定金，后边再收尾款，但是会计审计的时候把后边应收的房屋尾款提前计入利润，然后把这笔利润分了。这里的房屋尾款和本案中的未结转利润是同一个性质，就是产品已经卖出了但账款未入账，在财务账上应该是多了一笔债权，而年终奖把债权也分了，如果要看这一行为是否构成职务侵占，首要看这笔债权最终有没有正常收回，有没有坏账损失。从证据中看，这笔账款在第二年的6月已经正常收到，公司是没有损失的，且此种审计口径对继任者而言也是可以重复适用的，所以从提前分配利润这一点来看我觉得不构成职务侵占。

　　从调整成本这一点看，证据中如果显示当事人有通过削减当年度营业成本从而增加利润的行为，那么这部分是可能构成职务侵占的。

　　我在这里想引申出另一个问题，就是当事人是公司员工，他的奖金是以年终奖和工资方式获得，剩下的收益属于公司，换言之，一部分是工资和资金，另一部分是作为股东的股权收益。按照目前的账目，当事人年终奖所谓的多收数额是70万元，但这部分利润如果按照持股比例分配则当事人获得的股权收益可达上百万元，如果他是为自己获得不正当利益进行这些活动，最后达成的是反效果，从动机角度讲不符合常理。

　　朱娅琳：我从民商法视角理解一下这个事情。其实在民商法领域，本案中公司内部关于奖金发放的规则是一个员工激励政策，工作做得好就能多赚到钱，只要股东会约定了或公司章程约定了就可以按约定进行考核、发放奖金。后续工作中，只要按照规则完成了目标，就应该进行奖金发放，至于激励政策合不合理是股东会的问题。当事人作为公司法定代表人，凭借经过股东会讨论、签字通过的一项员工激励政策，获得年终奖，这个流程不应该是有问题的。至于公司内部财务审批规则，是对外纳税相关的问题，与这个员工激励政策是没有关联的。

　　另外，最近新闻有提到公务员错发工资自己退回的情况，就从法律人的直觉讲，发错了都能退回，没人犯罪，公司内部按规定发奖金又没犯错，现在要给创造利润的人定罪，这件事就让人觉得很荒唐。

　　刘立杰：针对本案中调取会计账簿的情节，《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”这一规定赋予了公安机关“可以”在受理阶段进行调查，但并没有条文规定公民具有“应当”提供掌握的相关信息的义务。而以拒不提供、隐匿会计账簿为案由进行追诉，当事人相应地需要有提供会计账簿的义务。本案中作为义务来源在哪里？他有没有给立案审查阶段的公安机关提供财务会计账簿的法定义务？这里如果强调“依法”必须是依照全国人大通过的法律似乎有些咬文嚼字，但是相关规定不明确的情况下必须去“咬”，否则这里的出罪窗口就错过了。

　　关于这里的证明义务，我也看了一些文章，其中一篇举的例子很好。这篇文章将妨害司法罪中的罪名“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”同《刑法》分则其他罪名对比，整个刑法典中只有这一罪名是不提交证据就构成犯罪的，我们这个案件的社会危害性与恐怖主义、间谍犯罪等相比一定是更轻的，再结合刚刚提到的《公安机关办理刑事案件程序规定》，我认为本案中不提供会计账簿的行为不应该被认为犯罪。

　　最后一点是根据期待可能性理论，本案中是否可以应用这个期待可能性理论观点，如果综合其他因素考虑仍然觉得力度不够的话，可以借助这个理论对本案辩护，进一步施加有利影响。

　　周文达：关于隐匿行为，我找到了最高人民法院指导性案例中的一个无罪判决案例，其中指出，首先要判断行为人实施的隐匿行为是否是为了逃避有关监察部门依法实施的司法活动。指导性案例中的情况是两股东间发函要求提供会计账簿，最终因为要求提供会计账簿的一方不属于监管部门，所以作了无罪处理。

　　孟粉：这里也可以再关注一下主体的问题。2020年法工委对这个罪名的主体进行了释明，我们可以以此为依据甄别当事人是不是决定提交会计账簿的人，以及他虽是A公司实际控制人，是不是等同于他是全资子公司的实际控制人，还是说他对财务事项根本没有经办只是单纯受益人，这些认定的不同对最终罪名是有不同影响的。

　　朱娅琳：我刚刚翻到公安部关于办理经济犯罪的一个答复文件，专门针对的是隐匿、拒不提供会计账簿罪的立案标准。其中说明了，刑事案件已经立案后，公安机关要求提供会计账簿但拒不提供的才算隐匿行为。

　　周文达：所以本案中在未立案时，公安机关发出的三次调取会计账簿的通知应该被认为无效，真正立案后送达当事人的调取证据通知书只有一份，起诉书中提到的多次调取证据也就无从谈起了。

　　门金玲：关于收入情况，我之前做过的一个刑事控告案件，案情也是调整会计成本、计提返利，把后一年的利润提前。按照《企业会计准则第14号——收入》，已生产的、已销售确定债权的和已收到款都可以记为收入，或者说货币资金的正获得。而无论会计学或者经济学上怎么认识这个已实现未结转，都应该按照发钱的时候，能够认定的超额利润有多少钱，后续回款现实发生成为确定性利益没有造成公司损失，也符合公司规章要求和决议，甲自然不能构成职务侵占罪。

　　孟粉：这里还要抓住最后一道防线，就是主观故意层面，无论前边行为被怎么认定，还有一个底线的认知是当事人无论调减成本还是制定决议的时候都不是以非法占有目的来做的，虽不是关键作用，但是也提一下。

　　门金玲：侦查机关在未立案的初查阶段发出调取证据函本身就值得商榷，且未采取任何查扣措施，只是因为尚未立案被告单位没有提交证据，根本构不成隐匿、销毁或拒不提供会计账簿罪。涉嫌的职务侵占方面，客观上被告人获得奖金利益是和其他员工一起参与分配的，并且有董事会决议支持，奖金分配所依据的公司利润也是其任职期间已经实际到手的利润，且从被告人占30%股权来看其奖金利益远远不够。从主观层面讲，没有非法占有目的，一举一动都是集体决策。此案还存在管辖问题争议，以刑事手段介入民事纠纷并不可取，总体而言具有较大的辩护空间。

　　周文达：感谢各位的分享，对于办案思路的丰富，我受益匪浅。

　　夏俊：今天，通过本次“刑辩百人谈”活动，我们对周律师提出的这个疑难案例展开了充分的探讨和学习。在本案中，虚增利润事实是否存在，当事人有没有主观故意，涉案行为是否给单位造成损失，当事人是否在立案审查阶段有提供财务会计账簿的法定义务等，这些都是案件辩护中的重要关注点。通过本次活动，我相信大家都针对此类案件的办理，拓宽了辩护思路，提升了辩护技能，一定会有不小的收获。时间关系，今天的活动就到这里，再次感谢大家的积极参与和支持!谢谢大家。

　　注：摘自刘立杰主编：《刑辩百人谈·专业篇》（2024年特辑）第66～80页，法律出版社2025年3月出版。