一、损失数额是认定侵犯商业秘密“情节严重”的重要依据
2025年4月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称新司法解释)对侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定作出详细规定。早在2021年，《刑法修正案(十一)》已将侵犯商业秘密罪由结果犯修订为情节犯，新司法解释的规定也在情理之中。但笔者认为，即便如此，损失数额的认定仍是本罪入刑和量刑的重要依据，而违法所得及其他情节仅在损失数额无法认定或认定不清时填补适用。因此，仍有必要对损失数额认定的相关问题进行梳理，以期在辩护工作中能够有所作为。
二、新司法解释有关损失数额认定的几个特点
侵犯商业秘密罪保护的法益包括商业秘密权。商业秘密本质上是一种无形财产权，其经济价值反映了该财产权利受侵害的程度。损失数额正是对侵害程度最直观的体现，用于入罪量刑再适合不过，也足以让犯罪分子信服。新司法解释第十八条用了大量篇幅列举了“损失数额”的认定方式。笔者认为该条反映了如下几个特点：
01
损失数额计算方法多样
第十八条规定，“损失数额”在不同情形下可以分别根据“商业秘密的合理许可使用费”、“权利人因被侵权造成利润的损失”、“商业秘密的商业价值”、“补救费用”四个指标进行计算。具体来看，对于产品相关的商业秘密，“利润的损失”指权利人产品销售量减少导致的损失；对于非产品相关的商业秘密，“利润的损失”则按照“减少的合理利润”计算。此外，“商业价值”可以根据研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定。
02
优先计算权利人利润损失，其他方式作为补充
结合本罪侵犯的法益看，“权利人因犯罪行为造成的利润损失”最能够体现侵害程度。无论从第十八条规定的(二)(三)(四)项内容的占比来看，还是以权利人减少的产品销售数额计算利润损失为优先，再以侵权产品数量计算利润损失为补充，都能非常直观地体现该原则。
03
损失数额认定的方式是“可以”，而非“应当”
值得关注的是，本条所列的所有损失数额认定方式并非以“应当”约束办案机关。这意味着如果遇到更加复杂的司法实践情况，办案机关完全可以参照现有司法解释体现出的处理精神，重新选择其他的认定方式。这足以反映出侵犯商业秘密犯罪的复杂性和多样性。笔者对法院有关商业秘密的入库案例进行了梳理，发现在尚无专门损失数额计算司法解释生效时，法院已对实践中损失数额难以计算的问题进行了灵活处理，并阐释了其合理性。因此，考虑到未来情况的复杂性，笔者认为这是第十八条刻意预留的空间。
04
采纳拟制费用，对不正当手段进行从严打击
第十八条规定，若以不正当手段获取商业秘密，即便实际侵害结果尚未发生，仍然可以通过拟制“合理许可使用费”进行入罪和判罚。合理许可使用费是评估机构根据相关材料进行的“假设计算”，是一种推论。另外，如果实际侵害结果已经发生，仍然可以评估“合理许可使用费”，并在常规的利润损失与合理许可使用费中择重处理。除以不正当手段获取商业秘密遭此特殊待遇外，其他情形均不适用，足见其从严打击的立场。
05
合理利润、合理许可使用费、商业价值的计算标准依旧模糊，仍面临辩护挑战
第十八条使用了“合理利润”、“合理许可使用费”、“商业价值”等概念，但并未对如何计算给出明确规定，将具体适用问题留给了司法实践中的办案机关。面对如此专业的问题，笔者认为最终办案机关可能会习惯性地将该关键问题的认定交给第三方鉴定机构处理。实践中已有案件的合理许可使用费认定前后差额高达千万元级别，足见该类费用认定的准确性在实践中确实可能存在诸多问题。如果将案件是否构罪及量刑交由评估机构决定，最终可能会面临嫌疑人、被告人及辩护人的强烈质疑，案件办理的难度也可想而知。
三、人民法院案例库中有关损失数额认定的实务裁判规则
由于商业秘密损失数额的认定在实务中仍存在各类复杂情况，笔者结合对目前已经入库的法院案例进行了分析，梳理出部分案例的裁判规则，供读者参考。
01
权利人用于计算损失数额的全部研发成本，仅限于商业秘密为公众所知悉或灭失前
在陈某等侵犯商业秘密一案中，陈某等人将权利人的产品源代码用于研发自己的产品并公开上市推广。在产品未公开之前，权利人仍在为项目投入研发成本。法院认为，权利人自始并不知道商业秘密被窃取，为项目后续完善而投入的适当费用，即使侵权行为已经发生，也应当计入损失范围。但商业秘密被公开后，后续的研发成本不能计入损失数额。笔者认为，该裁判规则的原理在于：损失数额必须以“商业秘密存在”为前提，商业秘密的秘密性决定了其价值性的持续。因此，一旦被公开，该商业秘密便不复存在。换言之，公开后的相关信息不能称之为商业秘密，也不具有（作为秘密的）商业价值，此后投入的研发成本不属于侵权行为所导致的损失。因为侵权行为导致的损害结果已在商业秘密被公开或灭失的时点发生完毕，之后发生的研发成本效益落空与侵权行为不具有因果关系。即使权利人声称自己不知晓该秘密已被公开进而持续投入成本，这也不属于客观归责的范畴，不能因此扩大被告人的刑事责任范围。
02
商业秘密为公众所知悉或灭失前，部分研发成本仍有可能被用于计算损失数额
笔者认为，人民法院案例库和新司法解释之间仍有看似难以自洽的内容。以林某某侵犯商业秘密案为例，本案中林某某从权利人公司离职后将商业秘密提供给侵权公司使用，侵害了商业秘密。本案争议焦点之一是权利人公司前期花费的成本能否作为损失数额。最终法院认定，由于前期花费的成本与被侵害的商业秘密之间具有紧密关联性，可以用于认定损失数额。该案例入库时间为23年并在24年更新。按照新司法解释的内容，研发成本看似只在商业秘密为公众知悉或者灭失后才能用来计算损失数额（作为“商业价值”的一部分），原则上应优先计算权利人利润损失。但本案中商业秘密似乎并未公众知悉或者灭失，这与新司法解释规定的内容（优先计算利润损失）似有相悖之处，何况优先计算权利人利润损失的原则在2020年的旧司法解释中已明确，2025年仅对此进行了重申。2020年既然已经明确，2023年仍然将该案入库并在2024年更新，笔者不得不理解为：在特殊情况下，部分研发成本仍可用来计算损失数额，否则司法解释与入库案例之间难以自洽。
03
涉案秘点、损失鉴定与待证事实之间的关联性应当达到事实清楚，证据确实充分的程度
在林某某侵犯商业秘密案中，法院认为，若前期成本需要计入损失，需要证明该成本与商业秘密的价值之间具有紧密的关联性，关联性不足则不能计入损失数额。本案中，由于鉴定意见不能证明涉案A信息与案件事实的关联性，法院将A信息所对应的部分前期成本予以排除；但鉴定意见和其他证据能综合证明B信息与案件事实具有关联性，且得到其他客观证据的印证，该信息对应的部分前期成本可以认定为损失数额。除此以外，关于证明标准的问题，在本案中，法院指出司法鉴定报告中检材邮件和侦查卷中该邮件的证据存在多处数据不对应，不能证明该邮件系被告人非法披露的邮件，对邮件对应部分的损失数额不予认定。因此，笔者认为，就关联性的证明标准，也应当达到事实清楚，证据确实、充分的程度。
结语
综上所述，侵犯商业秘密罪自1997年设立以来，经过二十余年的司法实践与理论探索，其法律规制体系已日趋完善，特别是《刑法修正案（十一）》将其由结果犯修订为情节犯，以及司法解释对“情节严重”认定标准的细化，显著增强了法律适用的灵活性与覆盖面。司法解释确立的多样化损失计算路径及优先次序，以及案例库中提炼的裁判规则，共同为司法实践提供了更为清晰的指引。
然而，也必须清醒认识到，侵犯商业秘密行为日益呈现隐蔽化、复杂化、网络化的趋势，单纯依赖损失数额的精确计算来惩治犯罪仍面临诸多现实挑战。“合理利润”“合理许可费”“商业价值”等核心概念的计算标准仍显模糊，过度依赖第三方鉴定可能引发争议；司法解释条文与指导性案例在特定情形下的协调性亦有待进一步厘清；以不正当手段获取即入罪的规则虽体现了从严立场，但其具体适用边界仍需实践检验。
面对这些挑战，律师群体的专业辩护工作显得尤为重要。律师不仅能够切实维护当事人的合法权益，更能通过个案推动裁判规则的明晰与统一，间接促进侵犯商业秘密罪法律适用体系的持续完善与精进，最终实现有效打击犯罪与保障市场主体创新活力的法益平衡。
