一、引言

　　商业秘密作为知识产权的重要组成部分，其刑事司法保护对于鼓励创新创造、维护公平竞争、优化营商环境，促进经济发展具有重要意义。刑事司法实践中对于商业秘密保护主要依据侵犯商业秘密罪实现，2021年《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修十一》）将侵犯商业秘密罪入罪标准由“重大损失”修改为“情节严重”，使得因侵权造成的损失数额与违法所得数额的计算成为侵权人罪与非罪、罪轻罪重的主要衡量标准。虽然2025年4月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），进一步细化“情节严重”的认定标准，但是仍存在部分计算问题未准确明晰。基于此，本文立足于现有法律规定与司法解释规定，梳理当前侵犯商业秘密行为的计算规则，并通过理论分析与典型案例指引对数额计算疑难问题进行分析解读，以期为侵犯商业秘密犯罪案件的办理提供建议和参考。

　　二、侵犯商业秘密罪损失数额与违法所得数额的计算规则

　　侵犯商业秘密罪在刑法第二百一十九条中规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　《解释》第十七条对“情节严重”和“情节特别严重”进行说明：侵犯商业秘密，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节严重”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（三）二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，造成损失数额或者违法所得数额在十万元以上的；（四）其他情节严重的情形；侵犯商业秘密，直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，或者数额达到本条前款相应规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节特别严重”。

　　因此，侵犯商业秘密罪的认定需要结合《解释》当中的“情节严重”和“情节特别严重”进行认定，而“情节严重”与“情节特别严重”又主要依靠“损失数额”和“违法所得数额”进行判断，《解释》对侵权行为进行类型区分并对损失数额计算方式进行细化，主要包含不正当手段获取型、违约型和法律拟制型等各自的计算方式，而对违法所得数额则并未细化，对所有侵权行为一概采用获得的财物或者其他财产性利益的价值，或者以因使用商业秘密所获得的利润确定。

　　（一）关于损失数额的计算方法

　　1.不正当手段侵犯商业秘密

　　《解释》第十八条第一款第一项和第二项规定：以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。

　　2.违反保密义务或保密要求侵犯商业秘密

　　《解释》第十八条第一款第三项规定：违反保密义务或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定。

　　3.法律拟制型侵犯商业秘密

　　《解释》第十八条第一款第四项规定：明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反保密义务、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定。

　　4.致使商业秘密为公众知悉或灭失

　　《解释》第十八条第一款第五项规定：因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定。

　　5.因侵权产生的补救费用

　　《解释》第十八条第三款规定：商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

　　6.损失数额的计算方式

　　前款第二项至第四项规定的权利人因被侵权造成利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成产品销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；产品销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

　　（二）关于违法所得的计算方法

　　《解释》第十九条规定：本解释规定的侵犯商业秘密“违法所得数额”，是指因披露、允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值，或者因使用商业秘密所获得的利润。该利润可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

　　以下表格对损失数额与违法所得数额计算方法类型化梳理：

　　损失数额计算方法类别

　　具体计算方式

　　不正当手段获取未披露/使用

　　该项商业秘密的合理许可使用费确定

　　不正当手段获取后披露/使用

　　权利人因被侵权造成利润的损失确定；

　　但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。

　　违反保密义务或约定披露/使用

　　权利人因被侵权造成利润的损失确定

　　第三人明知仍获取/披露、使用

　　权利人因被侵权造成利润的损失确定

　　商业秘密为公众知悉/灭失

　　损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定（研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等）

　　利润收入计算细则

　　权利人因被侵权造成利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成产品销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；

　　产品销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。

　　商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

　　补救费用

　　权利人为减轻损失或恢复系统安全而支出的合理补救费用（如修复系统、加强安保等），应

　　计入损失数额。

　　违法所得

　　因披露、允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值，或者因使用商业秘密所获得的利润。

　　该利润可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

　　三、损失数额与违法所得数额计算的疑难问题与解读

　　（一）合理利润指毛利润、净利润还是营业利润？

　　《解释》规定了损失数额与违法所得数额的计算方法，并指明利润损失的具体计算方式，但是任何一种计算方式都离不开每件产品的合理利润，当前法律规定并未对合理利润的范围予以明确，即合理利润指毛利润、净利润还是营业利润？从会计学角度，毛利润等于营业收入减去营业成本（购进原材料和直接生产的人工成本）；营业利润等于毛利润减去销售费用、管理费用、财务费用，而净利润则是营业利润减去税金。所以三者之间的关系是：毛利润高于营业利润，营业利润高于净利润。

　　笔者认为：合理利润应当适用毛利润更为合理。一方面，在计算权利人损失时，该损失应当能够反映出权利人商业秘密的价值，该利润计算不应当受行为人企业类型、规模大小、成本控制能力、管理程度等其它因素影响。营业利润和净利润需要扣除的费用较多，会受企业规模、人员数量的影响，往往是企业越大，需要扣除的费用越多，难以客观反映出行为人因侵权行为带来的利润。另一方面，在典型案例房某某侵犯商业秘密案[1]中，法院认为：由于法律和司法解释没有对“合理利润”做进一步的界定，且没有对应的会计上的标准，为最大限度的维护权利人的合法权益，弥补其因侵权所遭受的损失，故原审法院以“毛利润”作为合理利润予以计算损失的做法并无不当。

　　（二）侵权行为叠加交织时损失数额如何确定？

　　1.违反保密义务披露或允许他人使用但尚未获得利润收入，侵权数额应当计算？

　　《解释》中规定了违反保密义务或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用时的损失数额根据利润收入确定，该规定设立的前提是该秘密已被侵权人使用且已经对权利人造成损失，才能确定损失数额。但是在实践中，若侵权人违反保密义务披露或允许他人使用，由于从披露商业秘密到使用需要经过商业秘密、生产产品、销售侵权产品等过程，此时侵权产品可能尚未投入生产或者未对外销售而对权利人造成利润损失。

　　此种情况下，笔者认为可以参照合理许可使用费确定损失数额。行为人通过不正当手段获取权利人的商业秘密，实际上节省了正常情况下获取商业秘密本应支付的许可使用费，该许可使用费正是权利人应当收取而未能收取的，应当属于遭受的损失[2]，同理，在违约披露型侵犯商业秘密时，行为人虽然原先已经知悉该商业秘密，但是其向其他人披露后，相当于其他人也免费获取了商业秘密，在其他人尚未使用的情形下，以合理许可使用费衡量权利人损失是相对合理的。

　　2.不正当手段、违约等致使商业秘密为公众所知悉或灭失的损失数额应当如何适用？

　　根据《解释》第十九条规定，因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。但若行为人同时符合以不正当手段获取权利人商业秘密或违反保密义务等情形的，能否适用相应的损失数额认定规则的问题，笔者认为，应当根据商业秘密的价值确定损失数额。

　　一方面，商业秘密为公众所知悉会导致商业秘密丧失现实价值及其他潜在利益与竞争优势，无法继续作为商业秘密受到法律保护，对权利人造成的损害结果相对其他行为更严重，以商业秘密的整体商业价值计算最能够真实、客观反映权利人受损失情况。另一方面，在典型案例郝某旺侵犯商业秘密案[3]中，法院认为行为人以不正当手段获取商业秘密后作为论文主要内容并公开发表的，依法认定为侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉，给权利人造成的损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。

　　（三）计算损失数额时密点分割与技术贡献率的适用问题

　　密点分割（或称秘点分割）是指在侵犯商业秘密犯罪中，行为人非法使用了商业秘密中的部分密点技术，而使整个商业秘密的价值部分或全部丧失的情形。技术贡献率是指，如果被侵犯的商业秘密是某一个整体技术方案中的一部分，或者商业秘密对应的产品是某一个整体产品的一个零部件，那么在认定损失数额时，应当结合商业秘密在整体技术方案中的贡献比例情况，不能直接以完整技术方案或产品的损失进行认定。密点分割与技术贡献率并非法律概念，法律及司法解释也没有直接规定密点分割与技术贡献率的适用规则。在司法实践中，部分案例中的司法机关对密点分割与技术贡献率的适用予以了认可，但是较多秘点分割与技术贡献率刑事案件仍采取损失数额全额计算的方式，并未进行比例折算。笔者认为，若商业秘密属于核心技术或决定性技术，应当全额计算；若不属于核心技术或决定性技术且密点可分，则独立计算各部分价值；若密点不可分，则应当考虑该部分商业秘密的技术贡献率。

　　首先，若该商业秘密属于核心技术或决定性技术，其被侵犯往往直接导致权利人的商业机会、预期利益以及竞争优势丧失，严重影响权利人的利润收入，社会危害性较大，因此以损失数额全额计算较为合理。若不属于核心技术或决定性技术，再通过相关密点是否可分进行下一步判断。

　　如典型案例中某科技有限公司、陆某昌等三人侵犯商业秘密罪案[4]中，检察机关认为被侵犯的“凹面砖”相关技术信息系烧成炉的核心技术，关乎使用过程中炉顶是否会坍塌或变形，直接影响产品的烧结效果。权利人经反复实验，在研发过程最后阶段才取得相关技术参数，该技术信息在整体技术方案中起决定性作用，并且被侵犯技术信息与整体技术方案不可拆分。在此情况下，应当按整体技术方案所产生的利润计算权利人损失数额，最终法院也采纳了检察机关指控的事实与量刑建议对被告人定罪量刑。又如刘某某侵犯商业秘密案[5]中，法院认为被告人实施侵权的对象是某肯公司的“高速自动化糊底纸袋机组”，作为一个完整的被侵权对象，印刷机、电器设备等是其附属配置，其经济效益、价值的最终决定因素是一套完整的“高速自动化糊底纸袋机组”，因此资产评估对“高速自动化糊底纸袋机组”整体作资产评估是合理的。

　　其次，若不属于核心技术或决定性技术，但密点可分，此时应当单独计算各密点的独立价值[6]。一个产品的商业秘密如果包含若干个密点，则每个密点对产品的价值都有贡献，如果行为人所侵犯的只是商业秘密全部密点中的部分密点，则其对权利人商业秘密权利的侵犯程度显然低于侵犯决定性技术和商业秘密全部密点的行为，没有侵犯的密点所包含的价值显然不应当计入权利人损失范围。另一方面，当前民事领域涉及侵犯商业秘密的案件中，尚且存在通过密点分割计算损失数额的考量，刑事案件的认定理应更为谦抑与谨慎，因此在侵犯商业秘密罪中计算权利人损失数额时应当适用密点分割规则对各部分商业秘密的价值进行认定。

　　如在伊特某某惰性气体系统（北京）有限公司、郭某某、杜某某侵犯商业秘密罪案[7]中，法院认为，商业秘密的价值一般与其秘点相对应，秘点具有独立价值的，应当单独计算；秘点与整件不可分割的，应当按照秘点在整件中的作用或比重予以计算，最终作为商业秘密保护的技术信息仅涉及脱羟炉、等离子火头两个部件的相关技术要求。又如北京某正软件股份有限公司、北京某成华智软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷二审案[8]中，最高人民法院明确运用了“密点分割”的指导原则综合确定赔偿数额。“第一，涉案商业秘密系数据库文件，数据库文件仅为软件的一部分，其价值亦仅为软件价值的一部分；第二，数据库文件在管理系统软件中具有一定作用，数据库设计对管理系统软件的需求实现具有较大意义；……第四，涉案商业秘密中数据库表在某正公司软件中占比较高，存储过程及函数在某正公司软件中占比较低，涉案商业秘密在某成公司出售的软件中占比较低……”。

　　最后，若密点不可分且该商业秘密不属于决定性技术，则应当适用技术贡献率。一个产品的利润并不是由生产该产品的商业秘密百分之百决定的，商业秘密对销售利润的贡献只占其中一部分，如果涉案商业秘密不属于决定性技术或核心技术，且与整体混同而无法通过分离而进行独立价值计算，而那么可以通过委托机构鉴定评估该项商业秘密在整体技术方案当中的技术贡献率，进而确定权利人的实际损失数额。

　　如郑某某侵犯商业秘密案[9]中，法院认为，在损失数额的计算过程中，还需考虑涉案商业秘密的技术贡献率，即商业秘密所涉技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，可以根据涉案商业秘密在整个技术方案中的作用占比或者价值占比等因素予以确定。被告人郑某某、丘某某等人侵犯“最佳的压缩器”商业秘密给音王公司造成的损失数额为：侵权数字调音台的销售量（1205）×音王公司产品单价（3736）×音王公司毛利率（52.43%）×技术贡献度（38.74%）=91.43万元。又如在富某公司、方某某等侵犯商业秘密案[10]中，上海市检察机关指出，因涉及披露、使用多重侵权行为，本案在认定损失方面存在相当难度。检察机关通过审查商业秘密所属部件的功能、对生产线的整体贡献率，以及委托具有无形资产价值评估经验的机构科学评估等，精准计算出本案权利人公司销售利润减损和商业秘密价值。

　　四、结语

　　综上所述，侵犯商业秘密罪中，“损失数额”与“违法所得数额”的计算是认定罪责轻重的核心依据。现行司法解释虽对计算规则进行了细化，区分了不正当手段获取、违约披露、商业秘密灭失等情形，并确立了合理许可使用费、利润损失、商业价值等多重计算路径，但在实践中仍面临诸多疑难问题。本文通过理论分析与案例指引，限定“毛利润”为“合理利润”的计算基准，并在侵权行为交织（如违约披露但尚未获利）灵活适用合理许可使用费计算损失，不正当手段、违约等手段导致商业秘密彻底公开时，依据商业秘密整体商业价值确定；对于复杂技术方案，运用“密点分割”与“技术贡献率”规则，明确核心技术损失应全额计算，可分割的非核心密点独立估值，不可分且非核心部分则需科学评估其技术贡献率。最后，希望本文内容能够为司法实务中涉及损失数额与违法所得数额的计算问题上提供一些帮助与思考，助力未来更加精准地平衡知识产权保护力度与刑罚的适当性，为市场主体创新提供坚实、可预期的司法保障。

　　注释：

　　[1]广东省高级人民法院刑事申诉书（2018）粤刑申305号。

　　[2]束斌,张露萍：侵犯商业秘密罪中权利人损失的认定【J】.中国检察官，2024，(22):36-39。

　　[3]最高人民检察院发布9个知识产权保护典型案例之八：郝某旺侵犯商业秘密案。

　　[4]最高人民检察院发布10起检察机关知识产权保护典型案例之一。

　　[5]广东省恩平市人民法院刑事判决书（2013）江恩法刑初字第206号。

　　[6]肖宸彰：侵犯商业秘密罪“重大损失”的计算方法研究【J】.上海政法学院学报(法治论丛)，2025，(04):165-180。

　　[7]上海市第一中级人民法院刑事判决书（2011）沪一中刑终字第552号。

　　[8]最高人民法院民事判决书（2020）最高法知民终1101号。

　　[9]浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书（2021）浙02刑初35号。

　　[10]上海市第三中级人民法院和上海市人民检察院第三分院联合发布的侵犯知识产权犯罪十大典型案例。