《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据这一法律规定，用人单位若违法解除或终止劳动合同，劳动者有权要求用人单位支付赔偿金，或要求继续履行劳动合同。继续履行作为劳动争议中的高频问题之一，对广大用人单位而言并不陌生。一旦继续履行劳动合同得到支持，用人单位不仅将在经营管理秩序上面临重大挑战，还需承担继续履行期间（从用人单位解除劳动合同之日至生效的裁决或判决恢复履行劳动合同之日）工资损失的经济赔偿责任。本文将围绕继续履行期间的工资支付问题进行深入分析。

　　一、法律规定

　　（一）劳动争议司法解释二出台前的规定

　　在《劳动争议司法解释二》出台之前，关于继续履行劳动合同的工资损失，其主要法律依据是《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》以及《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干问题的复函》（现已失效）。

　　《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”

　　第三条规定，“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用……”

　　《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（已失效）第二条规定，“关于补发职工工资的时间问题。同意你厅的意见，即：在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”

　　依据上述规定，用人单位违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。也就是说，违法解除被裁判继续履行后，用人单位要为员工的工资收入损失买单。

　　为了进一步明确工资损失的赔付标准，多数地区出台了地方性规定对这一问题进行了明确：

　　

　　

　　

　　（二）劳动争议司法解释二的规定

　　2025年7月31日最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》，其中，司法解释二第十八条对继续履行劳动合同期间的工资支付问题进行了进一步的明确。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定，“用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

　　在《司法解释二》颁布之前，各地对于继续履行期间工资支付问题的争议焦点主要集中在两个方面：首先，关于用人单位在违法解除或终止劳动合同情形下应支付工资损失的时间范围，存在两种不同的观点。一种观点认为，应涵盖整个违法解除或终止劳动合同的期间；另一种观点则认为，仅应限于仲裁及诉讼期间。在实践中，有论点指出，部分劳动者在明知用人单位解除行为违法的情况下，通过时效中断或故意迟延提起仲裁、诉讼，试图获取更多补偿。在此期间，劳动者并未提供劳动，却能长时间获得补偿，这种“不劳而获”的现象对用人单位而言是极不公正的。因此，以上海为代表的某些地区对劳动者获得工资的期间进行了限制，仅限于仲裁、诉讼期间。其次，关于工资损失是否应适用过错原则进行分担的问题，也存在争议。在实践中，当劳动者出现违纪行为时，裁判者通常认为该行为的后果或影响必须足够严重，以至于达到解除劳动合同的程度，用人单位才能够解除劳动合同。然而，当劳动者的违纪行为轻微，未对用人单位或履行劳动合同造成重大影响时，用人单位的解除行为可能被认定为违法。但不可忽视的是，在这种情况下，劳动者亦存在一定的过错。若将违法解除的后果完全由用人单位承担，在特定情况下可能导致权益失衡。在《司法解释二》颁布之前，一些地区已经认识到这一问题，并在地方性规定中作出了相应的调整。例如，北京市对实体违法和程序违法下用人单位的支付标准进行了区分；上海市和江苏省则明确提出了工资损失应根据双方的过错程度进行分担。

　　司法解释二在综合各地意见的基础上，统一了此类争议的裁判标准。在支付期间方面，统一规定为自违法解除或终止决定作出后至劳动合同继续履行前。至于责任承担问题，则借鉴了上海、江苏地区的相关规定，明确劳资双方应根据各自过错分担损失。对于支付期间的规定，司法解释二的内容相对容易理解；然而，在责任承担问题上，许多用人单位和劳动者仍存在疑惑。具体在何种情形下双方需按过错分担工资损失，还需结合此前实务中的案例进行深入考察。

　　二、案例分析

　　由于司法解释二的相关规定主要借鉴自上海、江苏、北京地区的规定，因此，上述地区的案例对于司法解释二的适用可能具有重要的参考价值。以北京、上海、江苏三地的案例为例，以下情形可能会被认定为属于责任分担的情形：

　　（一）用人单位仅因程序瑕疵而被认定为违法解除。

　　当用人单位仅因未通知工会等程序性瑕疵而被认定为违法解除劳动合同时，支付工资损失的标准可能会与实体违法的情况有所不同。

　　如【2023】京0112民初9646号一案中，法院认为，“……原告未提交证据证明其履行了通知及征求工会意见的程序义务，亦未提交证据证明于本案起诉前补正了工会有关程序，故原告于2022年5月31日对被告作出的解除行为，违反了法律的强制性规定，仍属程序性违法解除，劳动者有权予以撤销，并要求继续履行劳动合同……关于工资一节。用人单位对劳动者作出的解除劳动关系的决定因程序违法被劳动仲裁委或法院认定为违法解除并撤销后，用人单位应当按照北京市最低工资标准向劳动者支付仲裁及诉讼期间的工资。具体到本案，原告对被告作出的解除决定因程序违法被撤销，原告应当按照北京市最低工资标准向被告支付2022年6月1日至7月12日期间的工资。”

　　如【2013】朝民初字第12716号一案中，法院认为，“……A公司根据经营需要进行组织架构调整，撤销了胡某的职位，此系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。在此情况下，A公司应与胡某就劳动合同内容的变更进行协商。A公司称其曾向胡某提供会计的工作岗位，胡某予以拒绝；因A公司不能就其所述举证，故本院不予采信。A公司在未经协商的情况下解除与胡某的劳动合同程序存在瑕疵，本院依法予以撤销……A公司做出的《组织架构调整暨解除劳动合同通知》因程序上存在瑕疵被撤销，且2012年4月17日至2012年10月9日期间胡某未向A公司提供劳动，因此A公司应当按照最低工资标准支付胡某该段期间的工资。仲裁裁决的数额7700元，不低于法律规定，本院予以确认。”

　　（二）劳动者在违法解除期间已去其他用人单位工作并获得劳动报酬。

　　有观点认为，若劳动者在违法解除劳动合同期间已入职其他用人单位并获得相应劳动报酬，依据损益相抵原则，劳动者在此期间从他处获得的收入应从原用人单位应支付的劳动报酬中予以扣除。

　　如在【2009】卢民一(民)初字第2476号一案中，法院认为，“……用人单位违法解除劳动合同的，劳动者有权要求用人单位赔偿劳动关系恢复之日止的劳动报酬，但劳动者在此期间已在他处工作，并取得高额的劳动报酬，且金额远高于被告应当支付于原告的劳动报酬，根据损益相抵原则，原告要求被告支付2009年2月2日至2009年8月31日工资的诉讼请求，本院不予支持。”

　　（三）劳动者的违纪行为尚不足以达到解除劳动合同的程度，但劳动者违反劳动纪律确实存在过错的。

　　如在【2011】黄民一(民)初字第201号一案中，法院认为，“……本案被告A公司（实际用工单位）与被告宋某某协商解除用工关系未果后，宋某某连续请病假。2009年12月4日至12月9日，宋某某未赴公司上班，也未提交病假证明，构成旷工。虽然宋某某2009年已连续旷工3天，累计旷工6天，但尚不符合A公司关于立即解约的情形，B公司（劳务派遣公司）未尽审核的义务，违法单方面作出与宋某某解除劳动合同关系的决定，应承担相应的责任。而被告宋某某作为领取高薪的企业管理人员，连续旷工，已构成违纪，故被告宋某某亦应承担一定的责任。本院酌定原告B公司和被告宋某某各承担60％及40％的责任。”

　　如在【2015】姑苏民四初字第00356号一案中，法院认为，“……关于工资损失。A院依据《宿舍门卫工作职责》以吴某不严格遵守宿管中心值班安排，擅自唆使其他同志不按照宿管中心计划值班，造成多人多天无故旷工的严重事故并造成恶劣影响以及吴某本人旷工8天为由，解除劳动合同。本院认为，首先，A院所依据的《宿舍门卫工作职责》未经民主程序制定。其次，A院未能提供有充分证明力的证据证明吴某存在其所主张的事实，而吴某自述仅有3、4天未去值班。吴某存在一定过错，但发生于暑期值班而非平时上班期间。再次，解除劳动合同前，A院也未给予吴某解释、申辩的机会。综上，A院要求确认其解除与吴某之间劳动合同关系的行为合法，本院难以支持，应认定系违法解除，其所作出的处理决定应予撤销。鉴于吴某的工作岗位系公益性岗位以及案件审理中双方劳动合同到期、已不具备继续履行劳动合同的可能性，吴某要求A院按每月1836元赔偿2014年9月1日至2015年6月30日的工资损失。对此本院认为，用人单位违法解除劳动合同后至劳动合同终止期间劳动者的工资报酬，应作为劳动者的损失由用人单位赔偿。本院综合考虑吴某的工资构成及其在2014年暑假值班期间确实存在一定过错等因素，酌定A院应按本地职工最低工资标准赔偿吴某工资损失16500元（1530×2＋1680×8）。”

　　鉴于当前司法解释二发布不久，上述各地案例仅具备一定的参考意义，其具体适用性尚需后续案例的进一步验证。然而，不可否认的是，此次司法解释二相关规定的推出，为平衡和矫正劳资双方权益奠定了积极的基础。让我们共同持续关注这一规定在未来的解释与适用情况。

　　建议：

　　1.对于用人单位而言，在处理劳动合同的解除或终止事宜时，必须采取审慎的态度。否则，一旦被判定为非法解除或终止劳动合同，不仅可能需支付“2N”的赔偿金，还可能面临员工要求继续履行劳动合同并承担相应的经济赔偿责任；

　　2.由于劳动法领域具有强地域性的特点，建议用人单位及劳动者应注意不同地区的地方性法规及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。

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