2012年底，“百粥香”与“百粥乡”这个商标权侵权案件一审尘埃落定，做为被告“百粥香”的代理人我怀着一颗复杂的心情询问我的当事人朱大姐，“这个案件上诉么？”朱大姐很爽快地告诉我，“吕律师，‘百粥乡’他们起诉书要求我20多万元赔偿金，法院判决结果我只赔了不到一万四，这个案件的结果我很满意。”

　　这就是我的当事人朱大姐，一位典型的东北女人，在国企退休后来北京创业。她面对生活，面对人生，面对创业不利局面如此坦然，竟然没有挫折感。但我对于本案的一审判决结果，一直放不下心来，本案的判决结果应当再好一些。

　　在2013年这个夏季的周末，我终于停下了脚步，静下心来，想着写点什么，以便我的朋友及客户能从中得到一些启发和受益。

　　案情简介

　　2011年10月26日，朱大姐从东北来到北京，用自己多年的积蓄在北京采用股权转让的方式受让了一家餐饮公司的门店铺面。该店铺大约600多平方米，朱大姐就成了这个公司的老板。该店铺专门做粥、灌汤包子及家常菜等快餐食品，受让时该店铺正门头上面悬挂着一块黑色的牌匾“百粥香”。这个快餐店能做上百种粥，周边居民均来此用餐，粥店的生意不错。2011年12月，朱大姐突然接到西城区法院一纸诉讼状及通知，原告为北京百粥乡餐饮有限责任公司，经营不错的朱大姐这时被突如其来的法院传票吓闷了。

　　原告诉称：其是一家著名的餐饮经营公司，有多家连锁店，在业界有一定的声誉，并在2010年10月21日拥有的商标“百粥乡”，被告在经营活动店面牌匾上使用的“百粥香”三个字，使消费者对服务的来源产生混淆和误认，淡化了公众对于原告商标在相关公众中的知名度，给原告造成损失。因此诉至法院要求：1、判令被告立即停止使用“百粥香”商标，同时在国内公开发行的报纸上赔礼道歉，消除影响。2、判令被告赔偿原告经济损失20万元，3、判令被告赔偿原告制止侵权支出的费用23710元（即律师费）；4、诉讼费被告承担。

　　原告的这一诉讼请求这对于刚开始负债经营的朱大姐来说是晴天霹雳，转让店铺及租金已经花去上百万元，现在还要赔20多万元损失及其他损失。更让朱大姐不能接受的是要在国内公开发行报纸上道歉。朱大姐是一个有个性的女人，大半生遵纪守法，本本分分做人，视名誉为生命，公开道歉她绝对无法接受。

　　作为50岁的朱大姐能经营好店铺就很不错了，谈到知识产权及商标权的保护她就一脸茫然，她反复地讲“我挂的牌匾招谁惹谁了，我摘掉牌匾就不结了，法院的官司就不管了吧。”

　　我耐心地安慰了朱大姐，并且给她说这个官司一定要面对，不应诉，不抗辩的结果我们必然会败诉，争取能有一个比较好的结果。但对于知识产权保护她说以后再说吧，更不要提说服她实施企业知识产权战略了。所以按照朱大姐想法我首先制定了应诉方案。

　　一、确定应诉的战略思路。

　　接到这个案件后，依据以前对知识产权案件的诉讼经验，本案“百粥香”虽然是未注册商标，但未注册商标同样会受到法律在一定限度内的保护。经过初步分析，应当不属于侵权；本案在应诉的同时，应当向国家商标局同时申请无效原告已经注册的“百粥乡”商标。商标无效申请后如果被受理，本侵权案件应当中止延期审理。待到国家商标局裁决或双方不服，可以继续行政诉讼于法院，待法院判决或裁定后，依据判决结果，如裁决“百粥乡”注册商标无效，这个案件朱大姐就不会侵权；如果裁决结果“百粥乡”注册商标没有被撤销掉，本案法院还得再恢复审理，被告再从未侵犯商标权思路方向进行抗辩。

　　也许朱大姐就是简单生活，简单面对一切的人，她采纳直接抗辩的方式进行应诉，对于商标无效的方案说以后看本案结果再定。我完全理解朱大姐的苦衷，商标无效申请及裁决期限较长，对于裁决结果不服，还可以进行一审及二审行政诉讼，待商标无效案件有了结果，回过头来再应诉这个案件。这个案件恢复审理要拖后两年左右，朱大姐作为一个自然人个体无论从精神上、时间上、财力上也许陪不起。作为委托人只有尊重当事人的意见，尽最大努力依法维权。

　　二、大海捞针——从最不经意的地方发现有效证据。

　　证据是诉讼的灵魂，本案要全面胜诉，必须要有足够充分的证据。接到本案时，离开庭时间已经很近了，如何去寻找证据呢？本案搜集证据的难点在于朱大姐是半年前从他人手中通过股权转让的方式取得了公司及店铺，公司是原来业主为了餐厅办照和经营方便注册的。由于原来的店主已经离开北京，争议的标的物“百粥香”是何时挂的匾牌呢？谁也不清楚，询问周围的居住户，说已经多年了，周边的住户及单位已经熟悉和喜欢上这个快捷粥店，都冲着这块招牌及该店的品质而来，而对于匾牌则只能以很早就有的模糊概念来表示。

　　我告诉朱大姐，一是从以前转让时遗留的残物中找证据，二是从街道登记中或牌匾管理部门寻找看有无关于牌匾的蛛丝马迹。朱大姐采纳了我的建议，动员员工经过一周多的清理，终于在将要当垃圾处理的属于原业主遗留的半间储藏室废纸中找到了一个很有用的证据——《户外广告登记证》。

　　1、第一份证据，政府行业规范管理的证书。

　　北京市工商行政管理局西城分局京（西）户外广登字（2004）年第04112077号《户外广告登记证》。这个《户外广告登记证》登记单位为北京金鸿福祥亿餐饮有限公司的金鸿福祥亿“百粥香”月坛店。上面有西城区工商分局盖章，这就足以证明在2004年11月26日“百粥香”这个未注册商标被这个店铺一直使用，已经得到北京市工商行政管理局西城分局的记载确认；也证明被告从2004年就使用“百粥香”这个未注册商标，以证明被告并未侵权。

　　2、寻找第二份证据——政府管理行为的痕迹。

　　依据我多年的从业经验，应当在街道和市容管理方面寻找证据。在我的建议下，朱大姐到西城区市容管理委员会查询。市容管理委员会电脑显示，“百粥香”商标牌匾根据规定已经在2007年9月13日，首次办理了牌匾统一登记。同时显示，在2010年4月21日再次办理。我们对原始的材料进行了复制，西城区市容管理委员会在复制件上加盖了公章。但对2007年9月前的证据，市容管委会尚未正式对匾牌进行统一管理，虽然被告一直在沿用该“百粥香”未注册商标牌匾，但西城市容管理委员会无法出具2007年9月以前的证明。

　　3、寻找第三份证据——业主佐证。

　　在我的建议下，朱大姐找到业主。业主说房屋在签订租赁合同前就已经使用，我们调取了《租赁合同》，显示原店主的租赁期限从2005年11月5日到2014年11月31日。业主单位出具了书面证明，证明从租赁时该粥店门前就悬挂有“百粥香”匾牌。

　　4、寻找第四分证据——利用互联网大海捞针。

　　在朱大姐去寻找其它证据的同时，我也在网上寻找证据，最后从大众点评网中搜索到“百粥香”这个关键词。发现百粥香最早从2004年7月就有人在网上点评，断断续续一直延续到今天还依然有点评。

　　5、第五份证据------查询被告公司工商档案。

　　工商资料显示，该公司于2004年10月18日申请注册登记，原法人代表高洪波。于2011年11月18日变更登记，法人代表及股东变更。

　　6、第六份证据---证人证言。

　　为了加强证据链，我获取了周边群众的证言，证明百粥香很早就有了，而且他们一直在享受这个店的美食。

　　7、第七份证据-——店面转让合同及证明。

　　为了证明经营时间短，用店面转让合同、转让费收据及经营记录证明被告经营不足一年，而且全面亏损，尚未盈利。

　　当上述这几份主要证据找到的时候我中踏实了，对本案全面胜诉充满了信心。上述证据的取得从客观上形成一条完整的证据链，充分证明了被告“百粥香”这个未注册商标早已经使用，并在一定范围和区域内被大家及公众认知，不存在侵犯原告的商标权。

　　三、设计有效的抗辩思路和方案——以原告的矛攻原告的盾。

　　被告代理人针对原告的诉请和理由分别提出了如下有效的抗辩和激辩。

　　1、针对原告提出的商标侵权，被告方抗辩没有侵害原告的商标专用权，理由如下：

　　其一，原告的注册商标标志是文字+图形+英文组合；被告的未注册商标仅为“百粥香”文字，而且两者还有下面几点的实质性不同，不可能造成公众混淆。

　　其二，被告的“百粥香”与原告的“百粥乡”在含义上是不同的，“百”数字代表多；“粥”是通用名字；“香”代表五谷醇香的意思。而原告的“百粥乡”作为注册商标名字产生于被告“百粥香”之后，从字意上来解，其明显含义不同，在北京粥店很多，目前还有“百粥坊”、“百粥缘”、“百粥园”、“百生粥品”“盛泽百粥”“百粥情事”……等等，百粥已成为“粥”餐饮业的约定俗称通用名称。而原告“香”与被告“乡”字义明显不同。

　　依据《商标法》第十一条下列标志不得作为商标注册：(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。显然百粥表明数量与粥的形状不能作为注册商标，那么关键区别在最后一个字。

　　“百粥香”与“百粥乡”两个商标的最后一个汉字不同，且在字形、含义存在明显差异，因此无法达到原告所称的混淆、误认的地步，同时原告也没有证据表明“百粥乡”商标在“百粥香”使用前已经达到知名商标的标准，从含义上可谓风马牛不相及。如果说是侵权，也是原告对被告未注册商标“百粥香”侵权，原告“百粥乡”的申请注册是对被告“百粥香”的恶意抢注。

　　其三，被告从2004年就开始使用“百粥香”这个未注册商标，到目前为止一直是合法使用。依据《商标法》第13条规定，使用在先，被告不构成商标侵权。而原告在2010年10月10日才注册，在原告注册之前“百粥乡”只是字号并未作为商标，可见在原告未注册前被告人已经使用“百粥香”很多年。

　　其四，“百粥香”从2003年开始使用，已为周围市民所熟知，属于在一定范围内享有知名度的知名商标，可以说是未注册的知名商标。由于转让前被告的原经营者法律意识淡薄，疏于对知名商标法律保护，被原告以谐音抢注。

　　其五，被告未注册商标从2004年就开始使用至今。北京市工商局西城分局颁发给原告的户外广告登记牌，大众点评网等证据充分佐证了被告从2004年起就一直在使用“百粥香”未注册商标；物业管理公司也证明被告一直使用未注册商标，还有周围群众的证明，足以佐证原告从2004年开始一直合法使用“百粥香”这个未注册商标。其他证人均可以证明被告使用在先，是先取得了未注册商标的合法权益。

　　2、针对原告要求赔偿20万元经济损失及支出费用，被告认为没有依据。

　　其一，被告合法使用自己未注册商标不构成侵权。

　　依据《商标法》的立法宗旨，即未注册商标和注册商标一样是受到法律保护的。

　　其二，原告要求赔偿22万多元经济损失及支出费用没有事实及法律依据。

　　被告不构成侵权，原告要求赔偿没有依据，且原告是2011年2月14日才完成商标变更，被告的现在经营者在2011年10月26日才接手经营该店铺，接手半年多，而且亏损严重，所以原告要求赔偿没有事实依据及法律依据。被告接手该店铺之前，原转让人拥有方庄店及月坛店两个粥店，均使用“百粥香”这块老字号招牌。

　　3、原告不是适格的诉讼主体；

　　依据原告提供的“百粥乡”商标注册证，该注册商标在2010年10月21日注册，注册人为北京市朝阳百粥乡餐厅，而本案原告为北京市百粥乡餐饮连锁公司，商标注册证上的名称与原告显然诉讼主体不适格（注：原告后来补充了名称变更证据）。

　　依据《商标法》第五十一条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。显然原告不符合此规定，商标注册证上的名称与原告名称不统一。

　　综上，被告不构成商标侵权，被告是在合法利用自己的未注册商标，不应赔偿原告的损失及费用，请求法院驳回原告诉讼请求。

　　法庭上，经过双方激烈的辩论，最后法院进行调解，原告想通过诉讼以超低价收购被告的经营场所，扩张经营，被告方对原告的出价及商业做法不能认同，因为差距太大最终未达成调解协议，在调解无果的情况下法院依法做出判决。

　　一审法院判决，判决被告停止侵权行为，并赔偿原告损失13520元。

　　判决后，被告代理人认为判决依然不公，充满信心想帮助朱大姐公司上诉，但经过征询朱大姐的意见，朱大姐表示“这一生没有与别人打过官司，太累了”，不再上诉，对判决结果表示很满意，结果很好，已经超出了她的预期，朱大姐不想在继续纠缠了，过一种清静、平淡的日子。

　　案件评析

　　知识产权是指人类智力劳动产生的智力劳动成果所有权。它是依照各国法律赋予符合条件的著作者、发明者或成果拥有者在一定期限内享有的独占权，一般认为它包括版权和工业产权。版权是指著作权人对其文学作品享有的署名、发表、使用以及许可他人使用和获得报酬等的权利；工业产权则是包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利、商标、服务标记、厂商名称、货源名称或原产地名称等的独占权利，企业经营者要重视知识产权的保护。

　　本案属于典型的知识产权案件。原告公司知识产权保护意识比较强，知识产权战略比较清晰，为公司实行连锁经营、实行品牌战略可谓不惜一切代价，这也是现代企业对外扩张的理念。虽然在法庭上是对手，但案件结束后我依然很钦佩原告公司的经营战略。通过打击潜在的竞争对手，尤其是通过知识产权诉讼排挤竞争对手，以增强自己的势力和品牌知名度。当我国加入WTO后，外资企业大规模在中国抢滩登陆时就熟练的运用这一战略，在中国迅速进行商业扩张。如今看到我们本土企业也比较熟练的引用这一战略，在国内进行并购和商业扩张同时也走出国门，在国际商场上并购和扩张，尤其作为一名中国律师为民族企业的成长感到很欣慰。

　　本案被告公司知识产权法律意识不高，只是被动的抗辩和应诉，在代理人的努力下避免了重大损失。但在知识产权战略上也许还处于个体经营阶段，无暇顾及保护战略。如果本案委托人愿意继续上诉，代理人有信心完全取得二审胜诉，代理人为被告公司设计的知识产权战略方案及品牌保护方案终因委托人的“退一步海阔天空”的生活态度而无法实施。

　　通过本案启示我们有条件的企业一定要重视知识产权的保护，并熟练应用知识产权战略，使企业日益具有竞争力，走出国门，参与竞争，使企业快速成长。

　　那么企业应当如何获取知识产权？

　　（一）技术引进。企业由于自身研发能力不足，为了避免重复研究和投资，节省时间可在短期内提升技术水平，创造更好的经济效益，通过对于技术引进，参与市场竞争收购、兼并、购买获得技术。

　　1、研发能力较弱的企业，通过购买其它企业专利，已达到短期内提升其知识产权的储备，也可以通过企业兼并、收购等方式，兼并研发能力较强，企业所需的企业知识产权，

　　2、交叉许可获得技术，技术实力相近的不同企业之间，签订许可合同，成立知识产权技术联盟，达到在某一领域中的技术垄断，

　　3、引进人才获得，发掘和引进高科技研发人才是高技术企业知识产权回去最有效的方法手段之一，一般企业的核心技术是少数人掌握，企业可以借助于专利情报对发明人进行组合及其关联分析，可以发掘核心研发人员，对此加以引进，可加大企业技术提升的力度。

　　（二）合作开发。合作开发是指多个企业采取共同投入、共同参与、共担风险、合作研发获取专利的方式，合作开发可以降低获取知识的成本、又能取得获取知识产权的可能性，合作开发可以建立技术联盟，使合作整体获得更强的核心竞争力。

　　1、建立战略联盟。知识产权战略联盟，他以学习和创造知识产权作为联盟中心目标，有助于公司之间专业能力优势互补，繁殖和集成新的知识。

　　2、产学研相结合创新。一般以企业为主体，推进企业与科研院所、高等学校之间展开产学合作的知识产权获取方式，其前提条件是合作各方资源，成果共享，优势互补、利益共享、风险共担，产学研相结合不仅能够有效的降低创新成本分散新风险，是企业能够进入新的技术领域和经营领域。

　　（三）对于失效专利的利用。企业可以通过专利公报，对其专利、失效专利等形式获得技术的形式对于现存的已经失效的专利利用，对于依据专利法相关规定可能被宣告失效专利利用；对于未在中国申请专利，国外专利技术的应用，企业通过专利情报分析发现某些专利的缺陷和漏洞，提出专利无效诉求，使之成为无效专利进而可免费利用该技术成果，企业通过对于失效专利继续研究开发再次申请专利，也可以直接实施该有价值的失效专利，达到形成核心竞争力。

　　（四）创新技术。拥有雄厚的研发能力、有充足的租金和技术设备并能够及时将研发成果转化为商品化的的生产企业，可以制定知识产权发展战略将企业研发的核心技术或基础研究成果作为专利来保护并控制核心技术领域，通过申请专利保护达到技术垄断，使企业立足于不败的竞争地位，

　　（五）改进知识产权策略。对于企业关键技术的获取，可直接购买设备，引进技术、技术许可、委托开发、并购企业，股权投资，特许经营等方式实现获取掌握某产品的关键技术和技术秘密，并在设计时改进和创新，仿制能力是改进知识产权的基础，众多小企业通过先仿制再创新的过程，迅速提升企业自主创新能力实现产品升级换代，改进知识产权策略通过反向工程与消化吸收最终实现对先进技术的再创新。

　　总之，知识产权作为当今企业重要的生产要素，是形成企业核心竞争力的重要支柱。知识产权战略必须与企业经营战略相结合才能形成企业的竞争优势，企业注重自主知识产权的创造、占有和运用，将技术优势转化成竞争优势，转化成经济效益，企业才能在竞争中立于不败之地。