债权直接融资工具，是指一种由商业银行作为发起管理人设立、直接以单一企业的债权融资为资金投向、在指定的登记托管结算机构统一托管、在合格的投资者之间公开交易、在指定渠道进行公开信息披露的标准化投资载体。今年9月末，银监会批准国内11家商业银行开展理财资产管理业务试点，同时进行债权直接融资工具的试点。 该试点是银监会落实《国十条》“盘活存量资金，用好增量资金”的重要举措之一，大量报道认为，该试点的开展将使银行彻底摆脱刚性兑付的风险，并由此回归代客理财的本质。但这种债权直接融资工具业务的法律性质是什么？银行作为资产管理计划的管理人承担的管理义务有哪些？在银行不再进行刚性兑付的前提下，如果债务人违约，债权直接融资工具业务净值出现亏损，何种情况下银行面临承担责任的风险？上述问题是债权直接融资工具业务继续健康发展必须解决的核心问题。本文拟通过对债权直接融资工具业务的法律性质的界定，对此展开初步的探讨。

　　一、银监会关于银行综合理财产品法律性质的认定

　　从现行立法来看，目前对银行综合理财业务的直接规定，主要见之于监管部门的部门规章。自2005年《商业银行个人理财业务管理暂行办法》 （以下称“《暂行办法》” ）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（ 以下称 “《指引》”）颁布以来中国银监会先后出台了数十个关于银行理财产品的监管文件。中国银监会有关负责人就发布办法和指引答记者问时表示，我国《商业银行法》规定商业银行不得从事证券和信托业务，《暂行办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化综合化服务。因此，监管部门认定银行综合理财业务法律关系应当属于委托代理关系。

　　但这种认定的出发点是为了不违反《商业银行法》第四十三条的规定，而非从有效监管银行理财业务客户和银行的权利义务的角度考虑。这使得实务中，由于委托代理关系不具有严格的财产隔离功能，理财资金的稳定性较低，银行理财产品往往被视为“类存款投资”，而不具有独立的法律地位，银行自身也面临“刚性兑付”的巨大风险。银监会在今年3月份出台的“8号文”虽已成为对银行理财业务规模控制、期限错配、风险防控方面的有力监管“利器”，但实施中具有较大难度，且不能从根本上解决上述将银行理财产品定性为委托代理而带来的问题。

　　鉴于银监会对银行理财产品性质的认定在实务中存在诸多问题，实务界大多认为理财产品的法律性质，应根据其业务模式的特点，进行具体分析，而非统一定性为委托代理关系。笔者亦赞同这种观点。

　　二、债权直接融资工具业务法律性质的界定—信托业务

　　由于债权直接融资工具业务的具体操作模式和细则尚未出台，笔者根据公开收集的试点银行的资管产品说明书等相关文件对该类业务进行了分析，从交通银行、工商银行等银行官网披露的资管产品说明书来看，试点银行在投资方向、比例等区别较大，显示了不同的投资策略 ，但与此同时，该类业务模式具有一些共同的特点，基于这些共同的特点，笔者认为债权直接融资工具业务的法律性质应为信托而非委托代理，主要原因如下：

　　（一）该业务符合信托中“信托财产独立”的特质

　　从理财产品文件来看，交通银行、工商银行等银行官网披露的理财产品说明书皆有“理财管理计划财产独立于管理机构、托管机构和其他理财管理计划参与方的固有财产。管理机构、托管机构和其他理财管理计划参与方不得将理财管理计划财产归入其固有财产。因理财管理计划财产的管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产，均归入理财管理计划财产”的表述，从实际运作来看，该类业务资产端与资金端一一对应，为真正实现理财管理计划财产与原资产所有人的资产、银行资产、其他资产管理计划的资产彼此独立奠定基础。

　　（二）该业务中，银行作为管理人具有较大的权限

　　产品存续期间，管理机构（银行）有权单方面调整产品说明书中所述投资范围、品种或投资比例，并在执行前按双方协议约定向客户进行信息披露。这说明管理机构对财产的处理拥有的权限是自主的，而委托代理中的代理人不具有这种自主的权限。

　　（三）该业务具有信托独有的“破产隔离”的特性

　　根据理财产品相关文件，管理机构、托管机构和其他理财管理计划参与方因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，理财管理计划财产不属于其清算财产。