不同于《民事案由规定》中股东出资纠纷、股权转让纠纷等案由，公司解散纠纷在实务中并不常见。尽管《公司法》及其司法解释均已经出台了相关规定，但实务中对于该案由下权利基础的构成要件及其认定乃至相关程序问题并未展开太多研究。本案即是笔者代理第三人参与的一起公司解散案件，下面试以该案来谈谈此类案件在实务中存在的一些疑难问题。
案情简介
2014年10月21日，游江公司（实际控制人为某全资国有控股集团）、域安公司（实际控制人为自然人W）作为发起人，举行了创立大会，最终于2014年11月7日经工商登记成立了传文公司，注册资本为5000万元。其中游江公司认缴56%的股份即2800万元，域安公司认缴44%的股份即2200万元。传文公司与游江公司的法定代表人相同。随后游江公司实缴了230万元，域安公司实缴了220万元，文信公司（成立日期2014年11月2日）实缴了50万元，文信公司委派了一名代表担任传文公司董事。
2015年4月1日，游江公司与文信公司签订了《股权代持协议书》，明确约定文信公司曾于2014年11月从游江公司处收购了传文公司10%的股份，暂由游江公司代持至2015年11月6日，之后相应股份由游江公司变更至文信公司名下。
2016年8月25日，域安公司与域文公司（成立日期2016年5月9日，实际控制人为W）签订了《股份转让协议》，约定将传文公司44%的股份全部转让给域文公司。签订后，域文公司支付了全额股份转让款。
2017年3月，安升公司发起了契约型的传文基金，与传文公司、游江公司、域安公司签订了《增资扩股协议》，其中明确约定文信公司委托游江公司代持传文公司10%的股份，安升公司作为私募基金管理人，代表传文基金向传文公司增资2000万元，其中1250万进入注册资本，750万元进入资本公积。增资完成后，游江公司、域安公司、安升公司应当持有传文公司的股份比例为：44.8%、35.2%、20%。目前安升公司实缴了200万元。同月20日，传文公司召开了2017年第2次股东大会，达成了同意公司增资扩股、由安升公司认缴1250万元注册资本的决议。
由于传文公司经营不善、对外负债较高，且股东之间存在矛盾，因此游江公司根据国资部门的相关政策要求，于2019年2月2日召开了临时股东大会，游江公司和域安公司作为股东、文信公司和安升公司作为关联方参加了会议。会议通过了《董事会工作报告》《监事会工作报告》以及进行财务审计、法律审计等决议，但未通过解散公司的决议。
2019年4月，游江公司起诉传文公司要求解散公司、成立清算组，同时将文信公司、域安公司、域文公司、安升公司均作为股东列为第三人，提交的证据主要有游江公司与文信公司的代持协议、传文公司的增资扩股协议、历年审计报告、2019年股东大会记录，拟证明文信公司、域安公司、安升公司均为公司股东，而传文公司目前停止运营、处于亏损状态，且已经形成股东僵局，依法应当被予以解散。
现域安公司、域文公司与安升公司共同委托笔者代表其参与诉讼，其应诉目的首先是希望不解散传文公司，若一定要解散，其要求返还安升公司的增资款，将域文公司认定为股东。
问题讨论
公司诉讼纷繁复杂，此类案例的讨论有利于迅速提高律师的实务能力。在团队内部学习中，几位律师、律师助理重点围绕以下三个问题展开讨论。
1.传文公司的法定代表人由游江公司指定委派，而委托人一方掌控传文公司的公章，究竟谁有权在本案中代表并代理传文公司参加诉讼？
2.文信公司、域安公司、域文公司、安升公司是否属于传文公司的股东？
3.游江公司提供的证据是否已经足以证明法律规定解散公司并成立清算组的构成要件？
观点碰撞
1.关于第一个问题
王琛律师：我认为诉讼中应当由法定代表人代表公司参加诉讼，而非掌握公章的那一方，《民事诉讼法》第48条对此有相应的规定。
冯濂律师：我们曾做过一个类似的案件，即法定代表人要求持有公章的一方返还证照，最后法院对此诉请予以支持。
汤新芸律师：由于原被告的法定代表人是同一人，这样就产生了原告、被告同一的现象，这可能对于本案的诉讼也会产生一定影响。
2.关于第二个问题
林琳律师：游江公司是一个国有控股企业，因此其将10%的股份转让给文信公司的行为，属于国有资产交易的行为。根据国有资产交易相关规定，这种交易行为需要审计评估并到产权交易所挂牌转让。而涉案交易行为并没有履行上述程序。因此文信公司受让股份的行为是存在瑕疵的。
陈宇律师：我注意到了本案中存在很多股东变动，游江公司、域文公司应该才是诉讼中的适格主体。文信公司应该不可以受让股份，因为游江公司是国有企业。
李小曼：我认为对于隐名股东，我们主要考察的重点应当是否有实际出资、实际出资人是否与显名股东存在代持的合意。
蒋伟律师：我同意林琳律师的观点。国有资产未经过评估和进场交易，所以这种股份转让行为是无效的。
3.关于第三个问题
林琳律师：根据《公司法》及司法解释，公司解散之诉主要是为了解决股东僵局的问题。本案中，游江公司于2019年4月要求解散传文公司，但是2019年2月传文公司召开了股东大会并达成了部分决议。因此我认为还未达到公司解散的地步，目前应当还可以通过股东大会进行经营管理。
刘莉媛律师：根据《公司法》的规定，要求公司经营管理陷入股东僵局才可以解散公司，游江公司提供的证据并不能满足法律规定解散公司的构成要件。
总结
上述各位律师的观点非常具有代表性，其中很大一部分也正是本案审理过程中当事人各方以及承办法官的观点。下面笔者将结合本案的代理过程进行分析。
1.关于第一个问题
笔者认为在民事诉讼活动中，法定代表人有权代表公司参加诉讼，而非实际掌控公章的一方主体。理由如下：
第一，现行法律规定已经明确法定代表人有权在各项民事活动（包括民事诉讼活动中）代表法人组织，而公章仅为法人组织对外从事各项活动并作出意思表示的工具。《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”《民法总则》第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”由此可见，由于法人组织仅为法律上的拟制人格，而不同于自然人天生具有认识、判断、表达等思维、行为能力，因此法律规定了法定代表人这一制度以代表法人组织对外进行民事活动，并通过公司章程、工商登记等形式记录法人组织的法定代表人，以产生公示效力，保护法人组织外部的善意第三人。而在民事诉讼活动中，法人组织同样需要法定代表人参加诉讼，行使各项诉讼权利并承担诉讼义务。因此《民事诉讼法》第48条规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。”可见，法定代表人在法人组织的诉讼活动中亦具有重要意义。而公章只是法人组织对外进行意思表示的一种工具。但由于我国自古以来对于印章及其效力的重视与认可，故因人章分离而产生的纠纷屡见不鲜。
第二，当人章分离的情况产生，法律明确“认人不认章”，并提供了相应的裁判依据。在最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》第八部分“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”中的“与公司有关的纠纷”即下设“公司证照返还纠纷”案由。该案由的请求权基础明确为《物权法》的相关规定。《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”第242条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”由此可见，最高人民法院也支持“认人不认章”的观点。因为公司证照的物权属于公司所有，如果持有公司证照一方就能够代表公司，则其持有公司证照即为有权占有，故会存在当作为原告的公司起诉持有公司证照的被告一方时，被告反而能够代表原告这一吊诡的情形。
第三，从最新的司法政策来看，最高人民法院也在九民纪要中明确表现出“认人不认章”的审理倾向。即最高人民法院认为应当在民事活动中更注重审查法人组织是否由其具有代表权或代理权的人员进行签约，而公章自身是否私刻、是否真伪并非最重要的因素。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定：“司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”
在本案中，传文公司在设立之初的公司章程即明确由游江公司派人担任法定代表人。但由于实际经营一方是域安公司委派的相关人员，因此公章实际上由域安公司持有。因此尽管在本案之初，笔者依据公章以传文公司代理人的名义参加诉讼，以期能够在最大程度上进行抗辩，但承办法官明确表明了“认人不认章”的态度。当游江公司代理人提出希望由其一方指定传文公司代理人时，笔者亦提出由于游江公司与传文公司存在法定代表人同一的现状，若再由其指定代理人，则无异于原被告在形式上同一，有违反“诉的利益”的可能，故原告一方亦无权指定代理人。对此承办法官亦表示认同，故最终传文公司并无代表人或代理人参加该案审理，本案的对抗性主要发生于原告与第三人之间。
2.关于第二个问题
笔者认为，由于本案案由为公司解散之诉，因此股东资格的认定属于本案审理的重要前置条件。因为公司解散之诉在立法宗旨上即有限制司法解散的倾向，因此规定了较为严格的构成要件，而在司法裁判中法院一般也希望通过调解、股权（股份）收购、减资等方式避免解散公司。如若在公司解散之诉中的第三人自身否认其股东身份，且确有相应证据，则法院在裁判案件过程中面临着先认定股东资格再认定公司是否符合解散条件的困境，而股东资格确认纠纷是一个单独的案由，公司解散之诉的判项则仅为公司是否应当予以解散，故法院将只能在事实认定部分对第三人的股东身份予以明确。无疑，上述做法对于法院来说并不可取，因此笔者认为公司解散之诉的构成要件也隐含着股东资格的确认问题。若股东资格未能得到各方确认，法院不应当贸然司法解散公司。
结合本案，由于传文公司目前对外负债较多，目前仅实缴了10%的注册资本，因此委托人若被认定为股东，其必将承担巨额的出资义务，若传文公司被判令解散，该出资义务还将提前到期，进而丧失股东出资应有的期限利益。因此本案中股东资格的认定也是各方争议的焦点。笔者认为应当结合股东资格确认纠纷中的相关裁判依据进行分析：
关于文信公司。第一，文信公司并非传文公司的发起人。根据《公司法司法解释三》第1条的规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”因此当且仅当同时满足“设立公司而签署公司章程”“向公司认购出资或者股份”“履行公司设立职责的人”三个构成要件方才可被人民法院认定为股份有限公司发起人。传文公司《公司章程》、股东名册仅有游江公司与域安公司的签字盖章；委托人所掌握的传文公司历年财务资料，绝大部分都记载仅有游江公司、域安公司认购股份并缴纳了出资；传文公司的创立大会记录、董监高任职文件等设立资料亦显示仅有游江公司、域安公司对设立行为尽了相应职责。而文信公司实际成立于传文公司的创立大会之后，因此从时间上文信公司亦不可能作为发起人。《股权代持协议书》亦明确文信公司“收购”游江公司所持有传文公司10%的股份，由此可证各方均认为文信公司并非发起人。第二，文信公司受让10%股份的行为存在效力瑕疵。《公司法》第141条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。”而《股权代持协议书》明确文信公司是于传文公司创立当月就“收购”了相应股份。游江公司作为国资背景，向文信公司转让股份违反了《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《企业国有产权转让管理暂行办法》《企业国有资产交易监督管理办法》的相关规定，未经审计、评估、产权交易中心公开挂牌转让等程序。尤其是《企业国有产权转让管理暂行办法》第32条明确规定：“在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；（三）转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的”，故违反上述规定的转让行为也属于无效。对此，相关判例亦支持笔者观点。（2009）沪高民二（商）终字第22号民事判决书中法院认为“上海水务公司虽然取得自来水公司的授权，可以代理自来水公司转让讼争股权，但在实施转让行为时，应当按照国家法律和行政规章所规定的程序和方式进行。讼争股权的性质为国有法人股，其无疑是属于企业国有资产的范畴。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行……规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。……综上，巴菲特公司要求自来水公司履行《光大银行法人股股权转让协议》，转让16985320股光大银行国有法人股的诉讼请求，不予支持。自来水公司要求确认《光大银行法人股股权转让协议》无效的反诉请求，予以支持。”
关于域安公司、域文公司。《公司法》第137条规定：“股东持有的股份可以依法转让。”传文公司属于非上市非挂牌的股份有限公司，且域安公司并非国资控股公司，故其持有的传文公司股份有权对外转让，且股份有限公司基于其“资合性”特点，股东对外转让股份无需其他股东放弃优先购买权。域安公司向域文公司转让股份的时间点为2016年8月，已经超过了《公司法》对于股份有限公司发起人对外转让股份的限制期限，因此笔者主张该股份转让应当是合法有效的。
关于安升公司。第一，《公司法》第80条规定：“在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份”，传文公司至起诉之日也仅实缴注册资本的10%，因此《增资扩股协议》违反了法律中效力性强制性规定。对此，相关案例亦能证明笔者该观点。（2018）皖08民终1883号民事判决书中两级法院均认为“安富公司系发起设立的股份有限公司，公司章程记载了发起人认缴股份的数额及认缴期限，安富公司无证据证明其发起人股东已全额缴纳了所认缴的出资，根据《公司法》第八十条第一款‘股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份’之规定，安富公司向原告募集股份的行为违反法律规定，故安富公司应返还原告的资金并按约定支付利息”。第二，若文信公司受让股份无效，则游江公司仍持有传文公司56%的股份，故传文公司仍属于国有控股企业，因此该增资行为同样应当遵循《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《企业国有资产交易监督管理办法》中关于增资的规定，但实际上未经产权交易中心公开增资。第三，根据委托人掌握的传文公司相关财务资料，均未将安升公司支付的款项纳入实收资本。第四，文信公司、安升公司在传文公司的实际运营过程中，从未以股东身份享有过任何权利。根据游江公司提交的2019年2月举行的传文公司临时股东大会通知、会议记录以及答辩人提交的该次股东大会决议，均明确显示了文信公司与传文公司仅为列席该次会议，并不具有股东身份而享有表决权，且制作股东大会通知与决议的游江公司也在上述文件中自认股东仅有游江公司与域安公司。
3.关于第三个问题
笔者认为，目前法律规定当陷入股东僵局时，股东有权提起公司解散之诉，请求人民法院解散公司，但无权同时请求对公司进行清算。
关于认定“股东僵局”的法律依据。《公司法》第182条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《公司法司法解释二》第1条规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理:（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”
由此可见，法律与司法解释规定的司法解散公司的构成要件相对严格，需要满足“经营管理发生严重困难”“存续会使股东利益受到重大损失”“通过其他途径不能解决”等几个构成要件。而“经营管理发生严重困难”又应当以《公司法司法解释二》第1条作为判定依据，即形成了“股东僵局”，导致公司管理、决策制度失灵。而最高人民法院在《民事案由规定》中将“公司解散纠纷”与“申请公司清算”分列为两个案由，可见不应在同一个案件中诉请解散并清算。《公司法司法解释二》第2条规定：“股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十三条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。”
基于上述分析，笔者向承办法官提出以下几点意见。第一，2019年2月传文公司召开了股东大会且还达成了数项决议，因此并不符合《公司法司法解释二》第1条规定的“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”的情形。第二，传文公司的财务资料仅能证明公司亏损，无法证明已经陷入“股东僵局”，且上述司法解释明确了亏损非公司解散的条件，法院不应予以受理。第三，《公司法司法解释二》第5条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。”游江公司在传文公司中的投资完全可以通过对第三方挂牌转让或减资等方式实现退出，并非需要解散公司。在《公司法》第182条规定的“其他途径”尚未尝试的情况下，法院应当对于解散公司保持一定的谦抑性。
结语
本案是一个主体较多、法律关系较为复杂的公司解散案件。游江公司提起本诉的主要目的，名义上是其诉请即解散公司、成立清算组，实质上暗含着希望在解散公司的过程中通过法院的“事实认定”部分将更多主体认定为股东，从而使其在未来的清算过程中承担出资义务，以减少游江公司的投资亏损。笔者的代理思路则是先对于游江公司将安升公司、域安公司认定为股东这点进行抗辩，以保障即使传文公司被法院判令解散，委托人也不再承担出资义务；其次才是抗辩游江公司的举证无法证明已经达到了《公司法》及司法解释规定的应当解散公司的地步。上述抗辩的先后顺序其实在本案审理中确实也起到了重要效果，因为公司解散之诉的构成要件除了法律及其司法解释的规定，还隐藏了一个重要前提，即被告公司的股东身份应当明确。而我方通过有利的证据抗辩文信公司、域安公司、安升公司都不是股东，使得承办法官很难在股东身份尚不明确的前提下判断公司是否已经达到了股东僵局的程度，而认为游江公司应当先经过前置的股东身份确认之诉确定各股东身份，再提起公司解散之诉。因此给游江公司实现其诉请造成了很大的障碍。最终也正因为上述抗辩理由才使得原告被迫撤诉，达成了我方的诉讼目的。
