提到“葛优瘫”、“锦鲤”、“王校长吃热狗”、“苏大强”这些词时，我们脑海中一定会浮现疑云出曾经席卷全网的图片形象及其特定语境下的含义。即时通讯的发展促生了“表情包”的推广与使用，从最初的ASCII编码到如今样式繁多的花式斗图，人们依靠不同表情在屏幕之间传递着只可意会的含义，正所谓“一图在手、天下我有”。新兴媒体运营者们也敏锐地捕捉到这种独特的信息表达方式，文案间穿插的“表情包”独到地吸引着受众的眼球。但是，附着在每一个“表情包”背后的权利却如同“表情包”传达的信息一样复杂，新媒体的运营者在使用“表情包”时的法律风险更应当引起重视。

　　“表情包”的内容划分

　　划分表情包的内容是为了确认该类型表情包涉及到了权利主体的哪些权利，以便规避相应的法律风险。从表情包呈现的内容来看，本文为阐述方便主要划分为符号表情、真人表情、动画表情等。

　　1.符号表情

　　符号表情最初是指由ASCII编码等组成的符号表情（emoticon），而后逐渐发展出人们如今经常使用的emoji表情。是否可以随意使用此类表情，首先要明确符号表情的可版权性问题。我们先来看个图：

　　对于单纯由字符组成的符号表情（emoticon）来说，例如上图中第一列左上“:-)”并不具有可版权性，所以任意使用并不存在侵权风险。但是，对emoji符号表情来说则稍显复杂。每个emoji表情都有着对应的Unicode[1]编码和标准表情，编码版本在不断更新，目前即将发布Unicode Version13.0。设计师们根据编码版本中的描述和标准表情设计出符合自身商业风格emoji表情。根据Unicode的使用条款[2]和许可协议[3]可以看出，利用Unicode编码及其对应的描述含义创作emoji表情并不受限，Unicode编码和对应的emoji表情的关系类似于“文字和字体之间的关系”，这也符合版权法思想表达二分法的原理。但设计师创作出的各种版本的emoji表情，例如Apple和Google不同版本的emoji表情则属于作品，具有可版权性。所以，在未获得授权的情况下（含超出《平台协议》使用范围等情况），擅自使用属于侵权。如果运营平台创作了自己的emoji表情包，则可以依据平台协议，确认协议授权内容和范围后再进行使用。

　　2.真人表情

　　真人表情，主要指使用了真实人物创作出的表情。最热门的就是各明星的图片表情包或是影视作品中的人物形象表情包，另外很多普通人也会因某一特定表情受到大众喜爱而被广泛制作为表情包，例如假笑男孩Gavin等。只要涉及到真人，除版权问题外更重要的就是真人所拥有的肖像权、名誉权等人格权。对新媒体运营者来说，使用这些表情除考虑版权授权的问题外，还应当获得肖像权授权、避免侵犯名誉权等其他人格权。

　　3.动画表情

　　动画表情，主要是指如原创动画表情等。创作者创作该类表情包自然享有其版权，但如果利用真人创作动画表情，那么同样会涉及到该表情中权利人的肖像权、名誉权等人格权问题。

　　使用“表情包”避免侵权风险的正确姿势

　　1.注意版权侵权风险

　　防范版权侵权风险最主要的手段就是先获得授权再使用，但是由于表情包类型复杂、新媒体运营平台种类繁多，这里特别强调以下五点。

　　第一，注意涉及影视作品表情包的版权问题。影视作品如果不涉及真人形象，那么应重点明确权利人和获得授权情况。我国《著作权法》规定了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，如果涉及到域外作品应当考虑准据法相关规定和协议情况。对新媒体运营者来说，内容时效性非常重要，但为了热度而以侵权作为代价、抱着权利人无法发现的想法很有可能得不偿失。

　　在艾斯利贝克戴维斯有限公司等与北京途歌科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案[4]中，被告的微信公众号和微博账号内多篇文章的配图系车身贴附有小猪佩奇形象的途歌共享汽车照片，法院认为“上述照片可以清晰地识别出小猪佩奇形象，被告发布上述照片的行为系向公众提供《小猪佩奇》美术作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得，侵犯了原告享有的信息网络传播权。此外，被告还在上述微信公众号和微博账号内使用了小猪佩奇等4个形象和《小猪佩奇》动画片的截图，亦构成对原告对《小猪佩奇》等4幅美术作品和《小猪佩奇》动画片享有的信息网络传播权的侵害。”表情包使用的影视作品如果涉及真人形象则要同时考虑版权和真人的肖像权等人格权问题。

　　第二，警惕跨运营平台使用表情包侵权风险。很多平台拥有一些表情包的版权，所以免费向用户提供使用，并且通过产品功能实现让用户可以直接插入某些表情。但是，这种使用便利是基于用户协议中的授权，使用时应当严格按照协议中的约定，跨平台使用往往会超出授权范围。

　　在腾讯科技（深圳）有限公司等与北京青曙网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案[5]中，就涉及到大家在微信上经常使用的“捂脸”、“奸笑”、“嘿哈”等系列黄脸表情。在确认了腾讯科技公司系涉案微信表情的作者、享有著作权后，法院认为“被告未经许可在其经营的“吹牛”应用软件中使用了与涉案微信表情完全相同的聊天表情，被告的行为使该软件的用户可以在其个人选定的时间和地点获得涉案微信表情，侵犯了原告依法享有的信息网络传播权，应当承担相应的民事责任。”

　　第三，注意孤儿作品的使用。无法找到权利人的表情包可谓数不胜数，在我国建立起完善的孤儿作品使用制度之前要慎重使用。高发的风险主要集中在使用了“伪孤儿作品”而受到侵权索赔。曾有版权代理机构将其拥有版权的作品故意传播使公众误以为无法找到版权人，但一经使用就会被监测到进而要求侵权索赔，所以运营者们应当尽量使用权属清晰的表情包，避免受到此类钓鱼行为的侵害。

　　第四，正确认识版权法意义上的合理使用。合理使用是法定概念，在我国《著作权法》上体现的是仅包含12项的封闭式规定，《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》作为下位法规定的有关内容与《著作权法》的规定并不矛盾。实践中应当避免自行对TRIPS公约中的“三步检验法”进行错误理解而造成损失。对新媒体运营者来说，最容易引起争议的就是公众号使用表情包是否属于“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。新媒体运营事实上已经超出了“个人”的概念，其自身均带有营利性质。北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》第7.10条也明确说明了“被告未经许可通过信息网络向他人提供作品，其提出属于为个人学习、研究、欣赏使用他人已发表作品的合理使用抗辩，不予支持。”当然，如果是为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品仍属于法定的合理使用规定内容之一。

　　第五，避免演绎作品侵犯原作版权。从创作来源看作品包括原创作品和演绎作品。对新媒体运营者来说，原创表情包从作者处获得授权即可。但如果是演绎作品，即在他人作品基础上二次创作形成的表情包，则必须保证获得原作者和现作品作者的同时授权，或确保授权类型符合使用形式、授权链完整。

　　2.涉及真人严防肖像权侵权

　　前文提到如果影视作品表情包涉及真人，比如演员在影片中的截图、动图、剧照等，则既要获得版权授权又要确认该演员的肖像权等授权。一般来说，演员进组前签订合同时通常会与制片者就涉及影视作品的艺人形象的使用方面进行约定，避免影视作品宣发等后续链条上的重复授权，所以宣发新媒体运营者们在获得制片者授权后，使用影视作品中艺人形象时通常不需要再次寻求肖像权的授权，但如果没有相应的合同约定或者在宣发之外等的使用仍可能侵犯真人的肖像权。

　　在葛优与合一信息技术（北京）有限公司等网络侵权责任纠纷案[6]中，法院就葛优对其在系列电影《非诚勿扰》中扮演的角色形象是否享有肖像权进行如下论述“因表演者同意出演电影角色，是就其肖像在播放该电影的范围内以电影的方式使用的允诺，电影制片者、电影著作权人在以电影播放形式行使著作权时无需征得表演者的同意，但影视作品相关著作权的行使与肖像权并不冲突，两种权利仅仅是聚合，不是吸收......此外，肖像权是指自然人通过各种形式在客观上再现本人形象而享有的专有权，但表演者并非当然地对其扮演角色形象享有肖像权，应当仅限于真实相貌特征。但肖像具有多个维度，当表演者面部形象特征可清晰再现，一般的社会公众将表演形象与表演者本人联系在一起时，表演形象仍然为肖像的一个组成部分。综上本案中葛优对其在《非诚勿扰》系列电影中塑造的角色视觉形象仍然为扮演者本人的肖像。”

　　另外，由于实践案例的肖像权侵权主要集中在艺人身上，使得人们往往忽视了普通人的肖像权，新媒体运营者们切不可只考虑索赔金额和主张难度就肆意使用，致使陷入侵权局面。

　　3.名誉权、隐私权等亦不容忽视

　　真人的表情包尤其还要注意名誉权、隐私权等人格权侵权风险的防范。例如，表情包中文字、效果等如果构成了侮辱、诽谤，那么除了肖像权侵权外还有名誉权侵权。如果将他人私密照片或未公开照片等不经允许就制成表情包公之于众，那么还会侵犯他人隐私权。

　　4.遵守平台规则

　　法定权利固然重要，合同约定亦不容忽视。目前的新媒体几乎都要依托于某一平台运营，平台类型和提供的协议内容亦有所不同。尽管理论和实践一直对版权的授权机制寻求突破，但不可否认“先授权后使用”仍为基本前提，平台协议的部分重要目的就是明确授权内容和授权范围。就下载平台来说，运营者应当注意获得授权的类型。针对运营平台，则要特别注意注册时《用户协议》等类似条款中约定的使用范围限制，避免超出合同约定范围而承担不必要的责任。

　　这里以使用较多的微信平台为例具体分析。

　　微信表情开放平台，是微信表情商店中表情包的主要来源，创作者依据《微信表情开放平台服务协议》[7]向腾讯提供表情包。依据《协议》，上传者“同意将作品（整体及部分）的包括但不限于信息网络传播权、复制权、改编权，及行使该权利所必需的相关权利免费授予腾讯，授权期限自作品首次上架之日起至永久，授权范围为全球。对于你的作品，腾讯有权单方或与你共同发起维权，以及时制止、打击侵权和盗版行为。你同意腾讯有权采取以下行为，而无须再取得你的同意：...”并且“同意不会使用这些作品与微信表情开放平台以外的其他任何平台或公司进行合作，包括但不限于将这些作品本身、衍生作品等投稿、授权给其他任何平台或公司或与其共同推广；也不会...”该协议明确约定了微信平台就各表情包所拥有的权利。

　　个人用户可以在微信“表情商店”中下载和使用其中各式表情包。而在下载表情时的《服务声明》约定“你理解并同意，腾讯公司仅为用户提供表情作品下载及使用的平台，除用户通过本人微信帐号在表情商店下载后自行在本人微信帐号中使用外，未经腾讯或相关权利人书面许可，任何人不得以其他任何形式进行使用或创造相关衍生作品。”这份声明约定了腾讯授予用户使用表情包的范围，因此对个人用户而言此类表情依据协议只能在本人微信账号中使用。

　　那么微信公众号能否未经授权直接使用微信表情商店中的表情？微信公众平台与即时通讯提供的服务并不相同，微信公众平台注册账号时需要同意的是《微信公众平台服务协议》[8]，其中对合同主体的定义为“‘用户’是指注册、登录、使用微信公众帐号的个人或组织，在本协议中更多地称为‘你’”。可以看出，《服务声明》中的“本人微信账号”并不等同于这里的“微信公众账号”，而微信公众号的编辑页面可以直接插入的表情仅有腾讯设计并拥有版权的该套emoji表情，所以并不建议微信公众号未经授权直接使用在个人微信表情商店中下载的表情包。

　　使用“表情包”还应慎防行政和刑事风险

　　除前述民事风险外，表情包使用还有可能涉及行政和刑事风险。例如，国内首部获得公映许可的“慰安妇”题材纪录电影《二十二》上映后，有公司将“慰安妇”老人形象制作成带有戏谑色彩的表情包，此举一时引起众怒。上海市公安局黄浦分局依据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》有关规定，对该公司处以警告、打款人民币一万五千元，并处停止联网、停机整顿两个月的行政处罚，同时对法定代表人进行了约谈，教育并训诫相关责任人。

　　新媒体运营者使用表情包可能涉及到的行政或刑事风险与发布其他信息等并无本质上的不同。如果发布表情包属于淫秽内容必然会触及到《治安管理处罚法》的相关规定，如果情节构成入罪标准很有可能触及到传播淫秽物品罪等罪名。所以，运营者们切不可以为有表情包的外衣就可以不顾法律的底线。

　　适合运营者的几条“表情包”使用建议

　　1.确认授权类型

　　通过前文对表情包种类和可能涉及到的权利主体和权利内容的说明，运营者们在使用表情包时可以根据表情包类型的不同提前获得对应权利的授权。在确认授权类型时既要确保涵盖了全部对应权利，例如版权、肖像权等，还要确保授予的权利类型是允许商业使用，具体到版权授权还要确认授予的具体著作经济权利内容等。很多运营者考虑到权利主体难以发现或怠于索赔等情况径自侵权使用的行为并不可取。

　　2.保证授权链完整

　　在制作新媒体运营内容时，很多运营者都会选择借助第三方插件进行编辑，此时如果涉及表情包的插入应当除确认平台授权是否包含商业使用外，还应当综合评估该平台情况，确认授权协议，在能够确认授权链是否完整的情况下尽量确认，谨慎面对网站上免费提供的图片、表情包，避免“非自愿”的侵权。

　　3.重视平台规则

　　针对不同的新媒体运营平台，在注册和使用时应时刻重视平台规则，这不仅可以帮助运营者们规避本文论述的使用表情包的法律风险，还可以规避运营中的其他法律风险。

　　除运营平台外，一些素材提供网站的平台规则也非常重要。本质上仍是要确认授权类型和授权链是否完整。即便某些网站声明素材原创者均加入CC协议（Creative Commons license），也必须确认其承认的协议版本和对权利保留和限制的情况，尤其要注意声明NC（Non commercial）的情况下就无法商用。另外，即使是加入放弃“全部版权”的CC0协议，在中国《著作权法》下也不能够剥夺作者的署名权等四项精神权利。

　　4.自行设计或创作表情包

　　除在专门的网站购买表情包商业使用授权外，运营者们可以在条件允许的情况下自行设计或创作表情包。创作完毕后可以进行著作权登记以便在后续商业活动中作为拥有权利的初步证明。以此方式避免侵权风险可以说最为稳妥，但也要注意如为演绎作品，创作时切勿侵犯他人版权。

　　尼尔·波兹曼在《娱乐至死》中曾写道，“在大众传媒时代，教育、文化以及其他公共事务领域，都不可避免地被自媒体的表达方式重新定义；许多公众话题都日渐以娱乐的方式出现，即使是严肃的话题也难免会遭受娱乐化的解构。”表情包伴即时通讯应运而生，在如今的社交和传播中甚至形成了一种话语体系，一段时间内都将无法替代，而新媒体平台带来的传播创新更是无可比拟。新媒体的运营者们在其中起到的作用不言而喻，希望本文的思考能为新媒体运营者们使用“表情包”的法律风险防范带来启发。

　　注释及引用

　　[1]Unicode（统一码、万国码、单一码）是计算机科学领域里的一项业界标准，包括字符集、编码方案等。

　　[2]http://unicode.org/copyright.html

　　“Terms of Use:2.Any person is hereby authorized,without fee,to view,use,reproduce,and distribute all documents and files,subject to the Terms and Conditions herein.”

　　[3]https://www.unicode.org/license.html

　　Permission is hereby granted,free of charge,to any person obtaining a copy of the Unicode data files and any associated documentation(the"Data Files")or Unicode software and any associated documentation(the"Software")to deal in the Data Files or Software without restriction,including without limitation the rights to use,copy,modify,merge,publish,distribute,and/or sell copies of the Data Files or Software,and to permit persons to whom the Data Files or Software are furnished to do so,provided that either(a)this copyright and permission notice appear with all copies of the Data Files or Software,or(b)this copyright and permission notice appear in associated Documentation.

　　[4]（2018）京0491民初1045号

　　[5]（2019）京0491民初16794号

　　[6]（2014）海民初字第12312号

　　[7]https://sticker.weixin.qq.com/cgi-bin/mmemoticon-bin/readtemplate?t=deal/service

　　[8]https://mp.weixin.qq.com/cgi-bin/announce?action=getannouncement&key=1503979103&version=1&lang=zh_CN&platform=2&token=