现实生活中经常遇到这种情况，购房人只签了《认购书》，后因种种原因，如开发商违约、被执行甚至破产，未签订正式的商品房买卖合同。在这种情况下，购房人的权利如何保护呢？以下我们将结合法律规定及相关案例，进行分析并提出建议。

　　首先要区分所签《认购书》是预约还是本约。

　　1、区分的原因：预约和本约的法律后果不同。

　　如果被认定为预约合同，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《买卖合同司法解释》）第二条规定，开发商不订立买卖合同，购房人只能请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。

　　而如果被认定为本约合同，不但可以适用《合同法》中有关违约责任的所有规定，还会受到其后众多司法解释、指导意见、规定的保护，无疑购房人的权利能够得到更充分的保障。

　　2、区分的依据：两个司法解释及分析结论。

　　区分《认购书》是预约还是本约的法律依据，主要是以下两个司法解释：

　　一个是前面提到的《买卖合同司法解释》第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

　　另一个是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商品房买卖合同司法解释》）第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

　　《商品房销售管理办法》第十六条的内容是：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

　　（一）当事人名称或者姓名和住所；

　　（二）商品房基本状况；

　　（三）商品房的销售方式；

　　（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

　　（五）交付使用条件及日期；

　　（六）装饰、设备标准承诺；

　　（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

　　（八）公共配套建筑的产权归属；

　　（九）面积差异的处理方式；

　　（十）办理产权登记有关事宜；

　　（十一）解决争议的方法；

　　（十二）违约责任；

　　（十三）双方约定的其他事项。

　　分析：《买卖合同司法解释》相对于《商品房买卖合同司法解释》而言，属于一般性规定，而《商品房买卖合同司法解释》属于特别规定。《买卖合同司法解释》规定，如双方有在未来一定期限内有另行签订合同的意思表示为预约。《商品房买卖合同司法解释》规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议属于本约。

　　商品房买卖合同中所涉及标的物的特殊决定了其合同的特殊性，正因如此，国家才制定了专门的法律、法规予以规范。同时，根据《立法法》第九十二条的规定，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，所以应当优先适用《商品房买卖合同司法解释》。

　　结论：只要《认购书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款，无论其是否约定了在将来一定期限内还要另行订立买卖合同，该《认购书》均属于本约。

　　3、区分的难度：实践中两个司法解释并用造成的混乱。

　　如上分析，本来依《商品房买卖合同司法解释》判断《认购书》是预约还是本约即可，但我们发现，实践中却是两个司法解释并用，并造成了一定混乱。

　　案例一：只要《认购书》里提到了以后要签订正式合同，即按照预约处理。（2019）冀10民初266号

　　廊坊市中级人民法院认为，判断商品房买卖中的认购、定购、预定等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定为已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需要重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。

　　在这个案例里，法院虽然提到了《商品房买卖合同司法解释》的内容，但根本未予适用。

　　案例二：机械地严格审查《认购书》内容是否与《商品房销售管理办法》第十六条规定一一对应，稍有不符，即按预约处理。（2017）最高法民申571号

　　最高院认为，从权利取得形式看，王秀芳与天意公司之间并不存在正式的商品房买卖合同关系。《认购商品房协议书》明确约定，订立本协议书后还需签署商品房买卖合同，这表明《认购商品房协议书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，《认购商品房协议书》欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。因此，《认购商品房协议书》仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确有关商品房买卖的具体内容，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本院认定王秀芳与天意公司订立的协议书属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。

　　在这个案例里，首先是两个解释并用，其次是严格审查。而实际上，以上所称欠缺内容，如交房条件、日期，在楼书等宣传资料里肯定有所提及，根据《商品房买卖合同司法解释》第三条规定，这些均应当视为合同内容。办证时间即使售楼资料里未提及，法律亦有规定。不顾这些客观情况，稍有不符即按预约处理，似有不妥。

　　综上，因为预约和本约有着不同的法律后果，实践中又存在着认定上的混乱，购房人应根据事实和法律据理力争，争取对自己最有利的定性。

　　同时，又要具体问题具体分析，并关注以下几种特殊情况：

　　1、《认购书》虽被认定为预约，但可因履行而形成事实上的买卖关系。

　　案例三：（2013）民提字第90号

　　最高院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。本案中，双方当事人在签订《购房协议书》时，作为买受人的迅捷公司已经实际交付了定金并约定在一定条件下自动转为购房款，作为出卖人的蜀都实业公司也接受了讯捷公司的交付。在签订《购房协议书》的三个多月后，蜀都实业公司将合同项下的房屋交付给了讯捷公司，讯捷公司接受了该交付。而根据《购房协议书》的预约性质，蜀都实业公司交付房屋的行为不应视为对该合同的履行，在当事人之间不存在租赁等其他有偿使用房屋的法律关系的情形下，蜀都实业公司的该行为应认定为系基于与讯捷公司之间的房屋买卖关系而为的交付。据此，由于蜀都实业公司在该房屋买卖法律关系中的主要义务就是交付案涉房屋，根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，可以认定当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。

　　在这个案例里，最高院的判决给我们提供了另一个思路。即使《认购书》因不符合《商品房买卖合同司法解释》规定的认定为本约的条件而被认定为预约，但可根据其后的履行情况，得出双方形成了买卖关系的结论。这对防止开发商因房价上涨而悔约、一房两卖情况的出现，具有非常积极的意义。

　　2、签订《认购书》时，开发商尚未取得销售许可证，怎么办？

　　案例四：（2016）最高法民申180号

　　最高院认为，根据安同公司的再审申请，本案再审审查的重点是《认购协议书》的性质及违约责任的承担。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果双方当事人存在将来订立本约的意思表示，应当尊重当事人的意思表示。安同公司与王梅于2013年8月12日签订《认购协议书》，载明当事人双方的名称或者姓名和住所、商品房的基本状况、商品房的销售方式、商品房的价款及付款方式与时间、面积差异的处理方式、违约责任等内容，双方已经就商品房买卖的主要条款协商一致。但是，双方签订《认购协议书》时，安同公司尚未取得商品房预售许可证明。根据《认购协议书》的约定，安同公司取得商品房预售许可证明后，双方还需签订正式房屋买卖合同。据此，二审判决认定《认购协议书》为预约合同，并无不当。

　　在这个案例里，购房人所签《认购协议书》明显符合《商品房买卖合同司法解释》里关于本约认定的规定，却被认定为预约，初看对购房人不利。但是，进一步分析，却发现这个结果却对购房人更好。因为，如果被认定为本约，则根据《商品房买卖合同司法解释》第二条规定，该合同会被认定为无效，无效的法律后果是相互返还，购房人对购买房屋的期待利益会全部落空。所以，发生纠纷时，如开发商仍未取得销售许可证，援引此案例，主张《认购书》为预约合同，反而对购房人更有利，起码可以要求赔偿损失。

　　3、开发商因破产，无法再取得销售许可证，怎么办？

　　经在“人民法院公告网”查询，搜索“房地产”字样，在公告类型中选择“破产文书”，自2019年度至今，显示已有三百余家房地产企业破产。那么，开发商在与购房人签署《认购书》后，取得预售许可证前，被裁定破产，则购房人的债权属于一般债权还是特殊债权？其权利如何保护呢？

　　我们认为，在此种情况下，无论《认购书》的性质为预约还是本约，只要购房人符合下述规定，且交付了全部或大部分购房款后，其债权属于类似于物权的特殊债权，应优先于普通债权受偿。

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《规定》”）第二十九条，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

　　（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

　　（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条，又对《规定》第二十九条做了更有利于购房人的解释。

　　在以上规定中，可能会引发争议的是《规定》所列条件（一）“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”中，何为“合法有效的书面买卖合同”？《认购书》算不算合法有效的书面买卖合同？

　　我们认为，购房人在与开发商签订《认购书》时，即使当时开发商尚未取得销售许可，但购房人并无法得知开发商将来会因为破产而无法取得，故其对《认购书》及之后将签订的《商品房买卖合同》的合法有效的期待是明确合理的，这种期待只不过是因开发商的破产而中断，故我们认为，只要其符合《规定》所列条件的另外两条，其所签《认购书》即应被认定为合法有效的买卖合同，并按以上规定受到特别保护。