为了切实加强对知识产权的保护力度，需要提高侵害知识产权的违法成本，充分发挥法律的威慑作用。民法典响应呼吁，增加侵害知识产权惩罚性赔偿责任条款——第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。笔者从民事赔偿适用规则，侵害知识产权惩罚性赔偿规则的适用要件，现阶段适用民法典关于专利、商标和著作权侵权惩罚性赔偿的基数方法略作浅议。

　　一、我国侵害知识产权民事赔偿的“填平原则+惩罚性赔偿”适用规则

　　在现行的知识产权单行法中，我国《商标法》已经明确规定了惩罚性赔偿规则，虽然现行《著作权法》和《专利法》还未规定这一规则，但近期《专利法修正案草案二次审议稿》[1]《著作权法修正案草案》[2]

　　均参照商标法增加了惩罚性赔偿规定。这使得规范著作权、专利权与商标权这三者的知识产权单行法将得以在民事侵权赔偿规则上实现统一：权利人实际损失、侵权人所获利益、许可使用费的合理倍数以及法定赔偿，最后是惩罚性赔偿。所以，我国对侵害知识产权的赔偿规则是依照并遵循“补偿为主，惩罚为辅”的司法认定机制推进并运行的。[3]换言之，我国法院救济民事侵权的赔偿规则为适用“填平原则+惩罚性赔偿”的规则。但是，司法实践中填平原则适用较多，而惩罚性赔偿规则适用较少。

　　1.填平原则

　　填平原则，顾名思义就是将损失进行填补回来的原则，损失多少填补回来多少，最终使权利人的权益不因侵权而受损害。如在侵害知识产权后权利人能够证明其实际受到多少损失后，填平原则下法院就会确定侵权人赔偿多少。但知识产权作为无形财产，权利人欲证明因侵权而遭受的实际损失时面临的最大问题就是举证难，加之在法院责令侵权人提交有关销售数据、财务账册和原始凭证时往往出于自身利益而拒绝提交造成举证妨碍，在相关权利的许可费用又无法参照确认的情况下，填平原则在适用上最终走向了法定赔偿。法定赔偿多数情况下赔偿金额的较低，据报道，2015年，97%以上的专利、商标侵权和79%以上的著作权侵权案，平均赔偿额分别为8万元、7万元和1.5万元，以致于知识产权保护出现了维权成本高、侵权人违法成本低的现状。

　　2.惩罚性赔偿

　　惩罚性赔偿，是指由法院确定的超出实际损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。[4]我国现有立法中已有涉及知识产权方面的惩罚性赔偿规定，如《商标法》第63条第3款[5]确定了对电子商务经营平台恶意发出错误通知造成平台内经营者损失情况下承担加倍赔偿责任，以及《食品安全法》第148条第2款[6]确定了对电子商务经营平台恶意发出错误通知造成平台内经营者损失情况下承担加倍赔偿责任。同时，在其他方面也有涉及惩罚性赔偿的规定，如《食品安全法》第148条第2款[7]、《消费者权益保护法》第55条第2款[8]等。涉及知识产权方面的惩罚性赔偿，《商标法》也作出规定，如《商标法》第63条第3款[9]对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。这是我国从立法层面落实惩罚性赔偿的相关规定，但在知识产权侵权案件司法实践中因权利人实际损失、侵权人获得利益等难以确定，依法适用惩罚性赔偿的案件较少。

　　二、我国侵害知识产权惩罚性赔偿规则的适用要件

　　民法典中对于适用惩罚性赔偿的条款，设定了两个要件：一是故意，为主观方面的评价；二是情节严重，为客观方面的评价。《专利法修正案草案二次审议稿》和《著作权法修正案草案》增加的惩罚性赔偿条款，也将主观方面评价的要件设定为“故意”。但现行《商标法》第63条惩罚性赔偿条款中主观方面评价的要件设定为“恶意”。那“故意”与“恶意”要件表述上应该如何取舍？

　　1.“故意”应当作为惩罚性赔偿的要件取代“恶意”

　　恶意，不等同于民法上的过错（包括故意和过失），在民法典中“恶意”常表述为“恶意串通”“恶意……磋商”，这属于明知而为，应为直接故意。司法实践中，有法院认为，恶意就是明知即故意而为[10]。有法院认为，恶意不仅包括故意，还包括过失或者重大过失[11]。所以，恶意作为非规范用语，在其内涵存在模糊性，又无特别明确其内涵规定的情况下，使用内涵界限明确的“故意”一词，利于消除不同理解适用下的空隙。同时，从统一知识产权领域主观要件内涵角度出发，在商标法惩罚性赔偿规定适用时应以故意（准确为直接故意）取代恶意作为惩罚性赔偿的主观要件。

　　2.情节严重

　　“情节严重”，是指侵害知识产权实施过程中因侵权行为性质恶劣，或者造成后果严重、影响范围广、危害大等存在的客观事实。

　　经检索，司法实践中对情节严重的认定（以适用《商标法》为例）典型表现在以下几个方面：（1）侵权人在明知权利人及其商标知名度的情况下，在长期经营过程中，两次被查处侵犯权利人享有的商标权，且被查处的侵权商品数量较大；[12]（2）涉案活动举办的城市多，且通过互联网在全国范围内进行了大量宣传，侵权行为影响大、范围广，情节严重；[13]（3）侵权人系权利人品牌授权商，知假售假行为的隐蔽性强，对于权利人品牌形象及商誉影响巨大，后果严重；[14]（4）被诉侵权产品数量较大，对涉案商标的影响巨大[15]（5）侵权规模大，实施禁令后仍继续组织实施侵权行为，获利巨大；[16]（6）侵权标识与权利商标相同，且使用在相同商品上，同时，商标显著性强、知名度高；[17]等。

　　三、不应以法定赔偿额作为计算惩罚性赔偿的基数

　　民法典第1185条规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件，但该规定未涉及赔偿基数等方面的内容。民法典的实际指导意义在于：现阶段对侵害专利、著作权等的纠纷，因没有可以直接适用的惩罚性赔偿规定，在《专利法》和《著作权法》修改完成前，可适用民法典的惩罚性赔偿规定，并参照适用《商标法》关于惩罚性赔偿基数等内容的规定进行救济。那么，惩罚性赔偿的赔偿基数应当如何计算？有观点认为可以将法定赔偿额作为计算惩罚性赔偿的赔偿基数。笔者不予赞同，理由有二：首先，根据《商标法》第63条第3款关于惩罚性赔偿基数的规定即涉及惩罚性赔偿的计算基数来源仅包括权利人的实际损失、侵权人的所获利益、商标许可费的合理倍数，而《专利法修正案草案二次审议稿》和《著作权法修正案草案》增加的惩罚性赔偿的内容同样如此规定，所以以法定赔偿数额作为赔偿基数计算惩罚性赔偿数额缺乏法律支撑。二是，确定惩罚性赔偿数额本身过程中就是在综合评价侵权人主观故意，侵权情节、侵权规模、侵权影响等因素，所以在确定惩罚性赔偿时再行将法定赔偿数额作为赔偿基数就是在进行重复评价，有失公平。在确定权利人实际损失、违法所得收益和相关权利许可费时探索好方法，分析个案因素更值得借鉴。比如在“广州市红日燃具有限公司与广东睿尚电器股份有限公司、江西省红日家电有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中采用参考广告费的损失计算实际损失的方法[18]，“巴洛克木业（中山）有限公司与福建世象家居有限公司等侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案”中采用降价损失计算实际损失的方法[19]。

　　引用及注释：

　　[1]征求意见时间：2020年7月3日至2020年8月16日。

　　[2]征求意见时间：2020年4月30日至2020年6月13日。

　　[3]2017年12月29日，《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法[2018]1号）

　　四、依法保护企业家的知识产权。完善符合知识产权案件特点的诉讼证据规则，着力破解知识产权权利人“举证难”问题。推进知识产权民事、刑事、行政案件审判三合一，增强知识产权司法保护的整体效能。建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。探索建立知识产权惩罚性赔偿制度，着力解决实践中存在的侵权成本低、企业家维权成本高的问题。坚持依法维护劳动者合法权益与促进企业生存发展并重的原则，依法保护用人单位的商业秘密等合法权益。

　　[4]王利明：论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则，载《政治与法律》2019年第8期，第95页。

　　[5]《商标法》第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

　　[6]《电子商务法》第四十二条知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

　　电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

　　因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

　　[7]《食品安全法》第一百四十八条第二款

　　生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

　　[8]《消费者权益保护法》第五十五条第二款

　　经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

　　[9]《反不正当竞争法》第十七条第三款

　　因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　[10]参见兰西佳联迪尔油脂化工有限公司、约翰迪尔（丹东）石油化工有限公司等与约翰迪尔（中国）投资有限公司、迪尔公司侵害商标权纠纷北京市高级人民法院（2017）京民终413号民事判决书。

　　[11]参见北京北新钢联机电设备有限公司等与大连义锐进出口代理有限公司等侵害商标权纠纷北京知识产权法院（2018）京73民终2132号民事判决书。

　　[12]参见新疆伊力特实业股份有限公司与鄯善县玉瑛商行侵害商标权纠纷新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新民终64号民事判决书。

　　[13]参见奇瑞汽车股份有限公司、安徽奇瑞汽车销售有限公司侵害商标权纠纷案广东省高级人民法院（2017）粤民终2347号民事判决书。

　　[14]参见西门子（中国）有限公司与北京华业环球科技有限公司侵害商标权纠纷北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初14142号民事判决书、及中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司等与小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司等侵害商标权纠纷江苏省高级人民法院(2019)苏民终1316号。

　　[15]参见北京北新钢联机电设备有限公司等与大连义锐进出口代理有限公司等侵害商标权纠纷北京知识产权法院（2018）京73民终2132号民事判决书。

　　[16]参见广州市红日燃具有限公司诉被告广东睿尚电器股份有限公司（以下简称睿尚公司）、被告江西省红日家电有限公司一审民事判决书广州知识产权法院（2017）粤73民初2239号民事判决书。

　　[17]参见北京一得阁墨业有限责任公司、梅州永丰文体用品经营部侵害商标权纠纷广东省高级人民法院（2018）粤民终2043号民事判决书。

　　[18]参见广州知识产权法院（2017）粤73民初2239号民事判决书。

　　[19]参见江苏省高级人民法院（2017）苏民终1297号民事判决书。